CONCEPTO 520 DE 2019
(septiembre 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
No es posible asimilar la figura de “inquilinato” con la de “unidad habitacional y/o independiente”, como quiera que de acuerdo con las definiciones previstas en el Decreto 1077 de 2015, cada una tienen características distintas que hacen que el cobro de los servicios se haga de manera conjunta o independiente.
CONSULTA
A través del radicado de la referencia se elevan algunos interrogantes en relación con la facturación de inquilinatos y unidades independientes y/o habitacionales, los cuales serán atendidos en la parte considerativa de esta respuesta.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto SSPD-OJ- 2016-053
Concepto SSPD-OJ-2016-147
CONSIDERACIONES
Previo a atender los interrogantes formulados, creemos conveniente indicar que el Decreto 2981 de 2013, reglamentario del servicio de aseo, al cual hace referencia en la consulta, fue compilado por el actual Decreto 1077 de 2015. Esto significa que las normas del Decreto 2981 de 2013 se encuentran agrupadas y/o recogidas en el Decreto 1077 de 2015, a través del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio y con el cual se incluyeron los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en dicho sector.
En efecto, si se revisan las normas en materia del servicio de aseo podrá verificar que la compilación incluyó las disposiciones del Decreto 2981 de 2013 y que figuras como las de “inquilinato” y “unidad independiente y/o habitacional” se encuentran allí contenidas.
Claro lo anterior, comenzaremos por referirnos a la figura de los “inquilinatos”, haciendo referencia al numeral 23 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015, asociado al servicio de aseo, en los siguientes términos:
“ARTICULO 2.3.2.1.1. Definiciones. Adóptense las siguientes definiciones:
(…)
23.Inquilinato. Es una edificación clasificada en estratos 1, 2 o 3, con una entrada común desde la calle, que aloja varios hogares y comparten servicios públicos domiciliarios. Para efectos del cobro del servicio de aseo el inquilinato en su conjunto se considera como un solo suscriptor. (Decreto 2981 de 2013, art. 2).”
De este modo, la norma se encuentra vigente y surte plenos efectos, al igual que las definiciones previstas para el servicio de acueducto y alcantarillado, así como los de energía eléctrica y gas combustible, respectivamente, tanto en el artículo 2.3.1.1.1 del Decreto 1077 de 2015, como en el artículo 1 de la Resolución CREG 108 de 1994, y cuyo tenor literal se anotan a continuación:
“ARTICULO 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones:
(…)
26.Inquilinato. Edificación ubicada en los estratos bajo-bajo (I), bajo (II), medio-bajo (III) con una entrada común desde la calle, destinada para alojar varios hogares que comparten servicios.
(Decreto 302 de 2000, art. 3, Modificado por el Decreto 229 de 2002, art. 1).”
“Artículo 1o. Definiciones. Para los efectos de la presente resolución se aplicarán las definiciones consagradas en las Leyes 142 y 143 de 1994, en sus disposiciones reglamentarias, y en especial las siguientes:
(…)
INQUILINATO: Edificación clasificada en los estratos socioeconómicos 1, 2 ó 3, con una entrada común desde la calle, que aloja tres o más hogares que comparten los servicios públicos domiciliarios y los servicios sanitarios.”
No obstante, de cara a su consulta y con el fin de aclarar la aplicación de la misma, es preciso diferenciar entre las figuras de “inquilinato” y “unidad independiente”, como quiera que son distintas.
Así, teniendo en cuenta las definiciones anotadas, tal como lo señaló a través del Concepto SSPD-OJ-2016-147, la figura de “inquilinato” debe observar algunas características especiales, bien sea, conforme con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional y/o la regulación expedida por las Comisiones de Regulación de cada sector. Estas son:
i) Encontrarse ubicado en un estrato socioeconómico 1, 2 ó 3.
ii) Contar con una sola entrada común desde la calle.
iii) Estar destinado a alojar varios hogares. En el caso de los servicios de energía eléctrica y gas combustible, la definición expresamente contempla que deben ser mínimo 3 hogares y, a diferencia de lo previsto en los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en tanto que podrían ser incluso 2.
iv) Compartir los servicios públicos domiciliarios, característica que tratándose del sector de energía y gas combustible, el organismo regulador previó además que fueran servicios sanitarios.
Valga anotar que, para efectos de cobro del servicio de aseo, el inquilinato es considerado como un único usuario en su conjunto al tener una entrada común desde la calle.
Por otro lado, para efectos de facturación y cobro de los servicios de acueducto y alcantarillado, así como de aseo, los artículos 2.3.1.1.1. y 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015, contemplaron la siguiente clasificación, respectivamente:
“ARTICULO 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones:
(…)
55. Unidad habitacional. Apartamento o casa de vivienda independiente con acceso a la vía pública o a las zonas comunes del conjunto multifamiliar.
(Decreto 302 de 2000, art. 3, Modificado por el Decreto 229 de 2002, art. 1).
56. Unidad independiente. Apartamento, casa de vivienda, local u oficina independiente con acceso a la vía pública o a las zonas comunes de la unidad inmobiliaria.
(Decreto 302 de 2000, art. 3, Modificado por el Decreto 229 de 2002, art. 1).”
ARTICULO 2.3.2.1.1. Definiciones. Adóptense las siguientes definiciones:
(…)
49. Unidad habitacional. Apartamento o casa de vivienda independiente con acceso a la vía pública o a las zonas comunes del conjunto multifamiliar y separada de las otras viviendas, de tal forma que sus ocupantes puedan acceder sin pasar por las áreas privadas de otras viviendas.
(Decreto 2981 de 2013, art. 2).
50. Unidad independiente. Apartamento, casa de vivienda, local u oficina independiente con acceso a la vía pública o a las zonas comunes de la unidad inmobiliaria.
(Decreto 2981 de 2013, art. 2)”
De cara a lo anterior, tratándose de aquéllos inmuebles que, siendo jurídicamente una sola unidad, se han dividido materialmente en varias unidades independientes o habitacionales, de acuerdo con las definiciones contenidas en las normas en cita, la facturación y cobro de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo deberá efectuarse de manera independiente, puesto que la clasificación justamente está dada en función de la facturación y cobro del servicio.
Así las cosas, si la “Unidad independiente”, -indistintamente para los tres servicios-, es definida como “Apartamento, casa de vivienda, local u oficina independiente con acceso a la vía pública o a las zonas comunes de la unidad inmobiliaria”, supone la existencia de un espacio físico independiente y privado exclusivo para el usuario y/o suscriptor que se beneficia con los servicios. Desde luego, en el caso de un apartamento o casa de vivienda, la unidad debe contar con baño, cocina y alcoba. No obstante, nótese que debe ser independiente y tener acceso a la vía pública o a las zonas comunes de la unidad inmobiliaria.
Por su parte, si la “Unidad habitacional” comporta al mismo tiempo un “Apartamento o casa de vivienda independiente con acceso a la viía puíblica o a las zonas comunes del conjunto multifamiliar y separado de las otras viviendas, de tal forma que sus ocupantes puedan acceder sin pasar por las aíreas privadas de otras viviendas”, al margen de las connotaciones de lo que supone un apartamento o casa de familia, en relación con el baño, cocina y alcoba, al igual que la unidad independiente, debe tener acceso a la vía pública o zonas comunes del conjunto multifamiliar, de tal forma que en la práctica no existen diferencias puntuales y concretas entre una y otra.
En todo caso, con el fin de establecer si tanto el suministro de los servicios de acueducto y alcantarillado, así como la generación de residuos a unidades independientes y/o habitacionales, debe ser o no objeto de facturación, la persona prestadora debe identificar en cuáles de las clasificaciones anteriores puede ubicarse; de tal manera que, tratándose de unidades habitacionales y/o independientes, serán determinantes las siguientes características:
- Que se trate de apartamento, casa de vivienda, local u oficina.
- Acceso a la vía pública o zonas comunes del conjunto familiar por cada uno de ellos, es decir de manera independiente.
En ese sentido, la facturación autónoma o “independiente” de una “unidad independiente” -valga la redundancia-, que se encuentre anexa, conexa o integrada a un inmueble sólo podrá efectuarse si esta cumple con las condiciones de las definiciones previstas en el Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015; pues de lo contrario no podrá ser considerado como “unidad independiente” y en consecuencia, no podrá ser facturado de forma alterna y, por el contrario, la prestación del servicio deberá ser cobrado en su conjunto con el inmueble del cual hace parte.
Así lo ratificó esta Oficina al señalar a través del Concepto SSPD-OJ- 2016-053, lo siguiente:
“De acuerdo con lo antes expuesto, se puede sostener que a los usuarios ubicados en inmuebles catalogados como unidades independientes se les debe facturar y cobrar de manera autónoma, de acuerdo con la clasificación de usuarios del servicio público domiciliario de aseo, prevista en la normativa vigente.
En otras palabras si las divisiones físicas de un inmueble cumplen con las características antes comentadas de la llamada “unidad independiente”, deben ser tratadas como tales, de modo que el servicio público domiciliario de aseo deberá ser facturado, para cada una de éstas, separadamente. Así las cosas, la suspensión del servicio por no pago o el corte del mismo, previstos en los Artículos 140 y siguientes de la Ley 142 de 1994, operará solamente respecto de la parte del inmueble cuyo usuario no cancele su factura.
En el caso de que dichas divisiones no puedan ser catalogadas como unidades independientes, el prestador del servicio público domiciliario de aseo producirá una única factura respeto del inmueble y clasificará al usuario conforme a las reglas antes comentadas”[10].
De cara a lo anterior, es apenas consecuente que existiendo varias unidades independientes en un mismo inmueble que cumplen las condiciones requeridas a que nos hemos referido, la facturación del servicio sea independiente y, por consiguiente, incluya para cada una de las unidades, el cobro de los elementos de las fórmulas tarifarias previstos en el artículo 90 de la Ley 142 de 1994, tales como el cargo por consumo y el cargo fijo, en función del estrato y clasificación correspondiente.
Con base en lo anterior podemos señalas las siguientes diferencias entre la figura de inquilinato y unidad independiente y/o habitacional:
- Mientras el inquilinato constituye una edificación que debe encontrarse clasificada en los estratos 1, 2 y 3, las unidades habitacionales y/o independientes, pueden ser apartamentos o casas de vivienda e inclusive locales u oficinas; es decir, no requiere que el uso o actividad del inmueble sea exclusivamente residencial y además no debe pertenecer a un estrato particular.
- En tono con lo anterior, el inquilinato aloja varios hogares; es decir, la actividad de la edificación debe ser exclusivamente de uso residencial.
- Los hogares que agrupa el inquilinato comparten una misma entrada desde la calle, así como el suministro de los servicios públicos. En cambio, las unidades habitacionales y/o independientes son, como su nombre lo indica, “independientes”, es decir no comparten el acceso a/o desde la calle ni a las zonas comunes de la unidad de la cual hacen parte.
- Para efectos de facturación los inquilinatos son considerados como un suscriptor único, lo que significa que no se factura o cobra de manera independiente a cada uno de los hogares que lo componen. En el caso de las unidades independientes y/o habitacionales la factura es expedida para cada unidad.
Hechas las anteriores precisiones, procedemos a atender los cuestionamientos formulados:
1. “conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica se formulan con carácter consultivo, lo que quiere decir que dichos conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio, ni vinculante.
Pregunta: entiendo y respeto que esta oficina da su concepto consultivo, pero yo como usuario ante que ente gubernamental puedo hacer valer mi derecho emitido por decreto presidencial?”
Los conceptos emitidos por esta Oficina, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia porque no constituyen decisiones que resuelven situaciones de carácter particular y concreto que crean, definen o modifican derechos. De ahí que al amparo de lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución pues tienen una función consultiva y no de decisión.
En ese sentido, y en lo que al reconocimiento y garantía de las prerrogativas de los usuarios corresponde, la Ley 142 de 1994 previó un trámite administrativo para que éstos puedan hacer valer los derechos que les reconoce el régimen de los servicios públicos domiciliarios, el cual, puede comenzar con la presentación de una reclamación o petición ante el respectivo prestador, supuesto que resulta obligatorio, pues es justamente la decisión o acto empresarial, la materia y/o sustancia con la que contará posteriormente esta Entidad, como superior funcional, para revisar, de ser el caso, si los actos de sus vigiladas se encuentran conforme con el ordenamiento jurídico y, en especial, el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
Sin embargo, es necesario tener en cuenta que conforme con el artículo 154 ibídem, las respuestas de las personas prestadoras a las peticiones y/o quejas de sus usuarios y/o suscriptores, -las cuales, deben ser atendidas en un término de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación[11]-, siempre que se trate de actos “de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación” deben ser objeto de recursos, ya que a través de su trámite, por un lado, el usuario y/o suscriptor puede ejercer sus derechos de defensa, contradicción y, desde luego, debido proceso, y por el otro, esta Superintendencia puede pronunciarse sobre la legalidad de la actuación de la empresa, tratándose del recurso de apelación en sede administrativa.
Así las cosas, los recursos deben ser formulados en los términos previstos en el artículo 154 y siguientes y deben atender el procedimiento indicado tanto por la Ley 142 de 1994 como por la Ley 1437 de 2011, ya que en virtud del principio de “legalidad”, todas las actuaciones deben ajustarse a la ley, puesto que ello garantiza la materialización de los derechos fundamentales a la defensa y contradicción.
2. “De acuerdo con lo anterior, y si dentro de un mismo inmueble se encuentran varias de estas unidades habitacionales y/o independientes, en las cuales se distinguen claramente los usuarios, por cuanto cada unidad genera sus propios residuos sólidos, por lo ya expuesto la empresa prestadora del servicio de aseo bien puede proceder a realizar la facturación por cada unidad, a pesar de que se trate de un solo inmueble.? (sic)
Pregunta: según oficina jurídica todo inquilinato tienes (sic) unas unidades habitacionales individuales y por ende, (sic) cada una produce sus propios residuos y la empresa puede cobrar por cada unidad, (sic) pero mi pregunta es ¿en parte del decreto 2981 se estipuló lo anterior ?, (sic) Si un inmueble solo tuviera una sola unidad habitacional no sería inquilinato y se da por hecho que cada unidad habitacional genera unos desechos individuales que los presenta al frente del inmueble de una manera directa y uniforme a la empresa de aseo.
Para aclarar este propósito el decreto 2981 da unas características claras y precisas sobre la figura de inquilinato y no recae en la contradicción que si un inquilinato posee individuales que generan residuos, se puede cobrar por unidad independiente ? (sic)”
Como se indicó previamente la figura de inquilinato es distinta de la de unidades independientes y/o habitacionales; razón por la cual no es posible señalar que “según oficina jurídica todo inquilinato tienes (sic) unas unidades habitacionales individuales y por ende, (sic) cada una produce sus propios residuos y la empresa puede cobrar por cada unidad”.
En ese sentido un inquilinato no aglomera unidades habitacionales y/o independientes sino hogares que comparten una misma entrada desde la calle, así como servicios públicos domiciliarios, característica que no se predica de las unidades habitaciones y/o independientes.
Valga señalar que en materia de facturación del servicio de aseo, “el inquilinato en su conjunto se considera como un solo suscriptor”, de conformidad con lo previsto en la definición del numeral 23 del artículo 2.3.2.1.1 del Decreto 1077 de 2015. En ese sentido al ser considerado como una figura distinta de la unidad habitacional y/o independiente, no es posible expedir facturación de manera independiente a cada hogar que lo conforma. Claro está, siempre y cuando cumpla con las demás características previstas en la definición.
3. “Al respecto de lo anterior, la regulación no ha establecido un debido proceso que debía seguirse cuando se trate de establecer la existencia de unidades habitacionales independientes. En todo caso, y dado que dicha determinación impacta la facturación del servicio público de aseo, se tiene que el usuario puede reclamar la factura si considera que la empresa ha conculcado sus derechos, y de igual manera puede interponer los recursos a que se refiere el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, contar con el acto que resuelva la reclamación por facturación.
Pregunta ¿si no hay regulación establecida sobre unidades habitacionales independientes e inquilinatos yo como usuario como (sic) puedo hacer vale mi derecho del decreto 2981 sobre inquilinatos?”
Las definiciones contenidas en el Decreto 1077 de 2015 establecen la caracterización de cada una de las figuras; de manera que en atención a lo previsto por el artículo 148 y siguientes de la Ley 142 de 1994, la persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios se encuentra facultada para facturar la prestación de los mismos.
Tal como se señaló en la respuesta a la inquietud relacionada en el numeral 1 de la consulta, los usuarios y/o suscriptores de los servicios pueden presentar peticiones, quejas y/o recursos en relación con el contrato de servicios públicos, tal como lo reconoce los artículos 152 y siguientes de la ley en comento.
4. “La validez de los argumentos que usted presente en sus reclamaciones, dependerá de la fortaleza de los medios probatorios con que usted cuente; dado lo anterior, resulta imposible para esta entidad, vía concepto, el señalar si un argumento esgrimido es válido o no para solucionar una situación concreta de un prestador o un usuario?
Pregunta: (sic) nosotros como usuarios le pediríamos el favor a la superintendencia para verificar a cuantos (sic) inmuebles en las zonas o localidades que maneja la empresa (…) tiene bajo la figura de inquilinato o esa figura esta solo en el papel y en la ley, pero en la realidad no se aplica ? (sic)”.
Al respecto, hemos dado traslado interno a las Direcciones Técnicas de Gestión de Acueducto y Alcantarillado, así como de Aseo para que informen, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, el número de inmuebles registrados que como “inquilinato” en el área de prestación del servicio – APS, tiene registrada la empresa.
5. “-pregunta abierta
En resumen el decreto 2981 del 2013 da unas especificaciones físicas y técnicas de como (sic) clasificar un inmueble en inquilinato, (sic) pero la empresa (…) y la superintendencia de servicios públicos lo encaminan al aspecto procedimental de si cada unidad produce residuos o no. (sic) y bajo esta parametrización en Bogotá no existiría la figura del inquilinato para ningún inmueble ? (sic)”
Las normas compiladas en el Decreto 1077 de 2015 establecen las características de los inmuebles para clasificarlos a efectos de facturar el cobro de los servicios, por parte de las prestadoras. No obstante, como se indicó, para el servicio de aseo, además de las condiciones físicas que debe acreditar el predio, debe tenerse en cuenta la cantidad en la producción de residuos.
En ese sentido, y como quiera que al tenor de lo previsto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, el “consumo”, (en el caso del servicio de aseo, la generación de residuos), es el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario, es apenas consecuente que tanto los prestadores como esta Superintendencia, desarrollemos las funciones legalmente asignadas en virtud del material probatorio que permita demostrar o acreditar la clasificación del inmueble, en lo que a las características técnicas y/o físicas se refiere, así como a la producción de residuos.
De no contar con documentación y/o material probatorio que permita establecer con certeza las razones por las cuales un inmueble se encuentra clasificado en determinada categoría no garantizaría el derecho al debido proceso que le asiste a los usuarios en cualquier actuación administrativa. Así, los inquilinatos existen siempre y cuando acrediten las condiciones exigidas por la reglamentación para ser considerados como tal.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20195290821242
2. TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO. Inquilinatos y Unidades independientes y/o habitacionales.
3. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
4. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
5. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
7. “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”
8. “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 302 del 25 de febrero de 2000".
9. “Por el cual se reglamenta el servicio de aseo”
10. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
11. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Concepto SSPD-OJ-2016-053
12. Art. 158, Ley 142 de 1994.
