CONCEPTO 526 DE 2023
(septiembre 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relacionadas con la conformación de empresas de servicios públicos domiciliarios, requisitos para su operación, metodología para la fijación de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios y determinación del consumo facturable, las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[6]
Resolución SSPD 20181000120515 del 25 de septiembre de 2018[8]
Concepto SSPD-OJ-2021-284
CONSIDERACIONES
En primera instancia, es necesario aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto. Lo anterior, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, ni tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
En claro lo anterior, se procederá a dar respuesta general al interrogante planteado, a partir del estudio de los siguientes ejes temáticos: (i) conformación de empresas de servicios públicos, ii) Registro Único de Prestadores de los Servicios Públicos Domiciliarios – RUPS – Sistema Único de Información – SUI, iii) medición del consumo - determinación del consumo facturable, y iv) metodología para la fijación de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios.
i) Prestadores de servicios públicos domiciliarios
De acuerdo con lo establecido por el artículo 365 de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos domiciliarios “(…) podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por las comunidades organizadas, o por particulares (…)”. A su vez, el artículo 333 Constitucional determina el libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, dentro de los límites del bien común.
La Ley 142 de 1994, expedida por el legislador en desarrollo de los mencionados preceptos constitucionales, consagró:
“ARTÍCULO 10. LIBERTAD DE EMPRESA. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.”
Este principio de libertad de empresa se encuentra en concordancia con el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, el cual señaló:
“ARTÍCULO 22. RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades.”
Conforme con estos artículos, la regla general es que quien se constituya como prestador de servicios públicos domiciliarios puede prestar estos servicios, o las actividades complementarias a los mismos, en cualquier parte del territorio nacional, y sin que para ello requiera de algún permiso especial.
Sin perjuicio de lo anterior, no se puede perder de vista que, para poder operar, los prestadores deben obtener de las autoridades competentes las concesiones, permisos y licencias a que aluden los mencionados artículos 25[9] y 26[10], dependiendo de la naturaleza de la actividad a desarrollar.
En particular, es de indicar que, según el artículo 26 de la Ley 142 de 1994, quienes prestan servicios públicos están sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas. Siendo así, si en el marco de dichas normas una empresa de servicios públicos requiere de una concesión, permiso y/o licencia particular de una autoridad municipal, esta deberá ser obtenida para la adecuada operación del servicio público domiciliario a su cargo.
En efecto, el mencionado artículo 26 estableció:
“ARTÍCULO 26. PERMISOS MUNICIPALES. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.” (Subrayado fuera del texto original)
De este artículo, también es pertinente hacer notar que las autoridades municipales no pueden negar o condicionar a las empresas de servicios públicos, las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.
Ahora bien, no cualquier persona puede prestar servicios públicos domiciliarios, sino que para hacerlo debe cumplir con cualquiera de las formas que establece el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, el cual consagró:
“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (subraya fuera de texto)
Según este artículo, pueden prestar los servicios públicos domiciliarios, y/o sus actividades complementarias, entre otros, las empresas de servicios públicos (numeral 15.1); las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos (numeral 15.2); y las organizaciones autorizadas conforme a la Ley 142 de 1994 para prestar servicios públicos en municipios menores, en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas (numeral 15.4).
Valga indicar que, en todo caso, la empresa deberá cumplir con las condiciones de la forma escogida. Por ejemplo, si escoge ser empresa de servicios públicos, deberá adoptar una forma societaria por acciones, tal como lo señaló esta Oficina Asesora Jurídica en el concepto SSPD-OJ-2021-284, el cual fijó lo siguiente:
“(…) el legislador expidió la Ley 142 de 1994, mediante la cual se establece la normativa de los servicios públicos domiciliarios. Dicha disposición determinó expresamente cuál era régimen jurídico de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
De manera particular, en el artículo 17 de la referida norma se precisó que “[l]as empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.” Esto quiere decir que los prestadores de servicios púbicos domiciliaros que se constituyen como empresas, pueden adoptar alguna de las formas reconocidas por la legislación, esto es, (i) sociedades anónimas (S.A.), (ii) sociedades en comandita por acciones (S. en C.A.) y (iii) sociedades por acciones simplificadas (S.A.S). Así, al constituirse como sociedades por acciones, adquieren la condición de sociedades comerciales cuyo objeto social está determinado por la ley.
En línea con lo anterior, el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 dispuso cual era el régimen jurídico de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Dice el artículo citado:
(…)
Nótese como la Ley 142 de 1994 determinó que las empresas de servicios públicos domiciliarios deben seguir unas reglas especiales establecidas en el artículo 19. Sin embargo, en relación con cualquier otro aspecto no contemplado en dicho artículo remitió, expresamente, a las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. En otras palabras, las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades comerciales que deben cumplir, además de las disposiciones especiales de la Ley 142 de 1994, todas las que resulten aplicables a las sociedades anónimas y, en general, a las sociedades comerciales. (…)” (subraya fuera de texto).
Así las cosas, y conforme con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, los prestadores que opten por constituirse como una empresa de servicios públicos - ESP, deberá hacerlo adoptando una de las formas societarias por acciones así: i) sociedad anónima, ii) sociedad en comandita por acciones, o iii) sociedad por acciones simplificada.
Por último, es importante mencionar que el artículo 20 de la Ley 142 de 1994 establece un régimen especial para las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en municipios menores y zonas rurales. En especial, dichas empresas se pueden constituir por medio de documento privado, el cual debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, podrán constituirse con dos o más socios, y su capital estará representado en acciones, conforme lo señala el artículo 20 ibídem.
ii) Registro Único de Prestadores de los Servicios Públicos Domiciliarios – RUPS | Sistema Único de Información – SUI.
Si bien los prestadores de servicios públicos domiciliarios no tienen que obtener ningún permiso para desarrollar su objeto social, el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994 determinó que es deber de los prestadores: “Informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que estas autoridades puedan cumplir sus funciones.”
Esta obligación de información, en lo que pertenece a la Superservicios, se materializa en la inscripción del prestador en el Registro Único de Prestadores de los Servicios Públicos Domiciliarios –RUPS-. Actualmente, el régimen de inscripción, actualización y cancelación del RUPS se encuentra contenido en la Resolución SSPD No. 20181000120515 de fecha 25 de septiembre de 2018[11], en la cual se encuentran determinados, entre otros, los siguientes aspectos:
(i) Las condiciones de tiempo, modo y lugar para realizar la inscripción al RUPS, así como también la documentación necesaria que debe adjuntarse al momento de la solicitud.
(ii) En lo respectivo a la actualización, determinó además de la documentación necesaria, las fechas en las cuales deben realizarse las actualizaciones según el servicio prestado.
(iii) En cuanto a la cancelación, señaló los términos y condiciones para solicitarlas según los servicios públicos domiciliarios prestados.
Valga indicar que la documentación e información que el prestador debe allegar para inscribirse, actualizar la inscripción o cancelarla, será la que específicamente atienda a las particularidades del servicio o actividades complementarias que va a prestar, las cuales se encuentran descritas a detalle en la página web de la Superservicios, en el enlace del Sistema Único de Información - SUI, pues una vez cumplida la inscripción en el RUPS, el prestador deberá dar cumplimiento a las obligaciones que de ello se derivan.
De igual forma, vale precisar que el hecho de omitir inscribirse en el RUPS, no exime a un prestador de la inspección, vigilancia y control que la Superintendencia debe realizar sobre ellos, esto sin perder de vista que dicho incumplimiento puede acarrear la imposición de las sanciones administrativas contempladas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.
Finalmente, vale la pena recordar que la Superservicios tiene a disposición de los prestadores el Manual de Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos – RUPS EMPRESA, en donde se detalla el paso a paso del proceso de inscripción, actualización y cancelación del RUPS, el cual puede ser consultado en el siguiente enlace:
https://sui.superservicios.gov.co/sites/default/files/inline-files/Manual_usuario%2BRUPS-v4.pdf
iii) Medición del consumo | determinación del consumo facturable
Conforme con lo señalado en el numeral 14.9 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, la factura de servicios públicos domiciliarios “Es la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de servicios públicos”.
En cuanto a los requisitos que deben tener las facturas de servicios públicos, el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 dispuso:
“ARTÍCULO 148. REQUISITOS DE LAS FACTURAS. Los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero contendrán, como mínimo, información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago.
En los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla. No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario.”
Según este artículo, son los prestadores quienes deben definir, en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, los requisitos formales de las facturas, las cuales, en todo caso, tendrán que contener la información suficiente para que el suscriptor y/o usuario tenga conocimiento de: i) la forma en la que se determinaron y valoraron los consumos, ii) la comparación de esos consumos y del precio con los de periodos anteriores, y iii) el plazo y modo en que debe efectuarse el pago.
De igual forma, es importante resaltar que el prestador debe dar claridad en el contrato sobre el sitio, forma, tiempo y modo en que dará a conocer la factura al suscriptor y/o usuario, pues estos últimos no estarán obligados a cumplir las obligaciones que cree la factura, como por ejemplo su pago, sino hasta después de que tenga conocimiento de la misma.
En concordancia con lo anterior, es importante señalar que, conforme lo disponen el numeral 9.1 del artículo 9 y el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, es un derecho, tanto de los prestadores, como de los usuarios, la medición real de los consumos a través de los equipos de medida que la técnica haya hecho disponibles, toda vez, que el consumo es el elemento principal del precio que se cobra al suscriptor o usuario del servicio público domiciliario. Veamos:
“ARTÍCULO 9°. DERECHO DE LOS USUARIOS. (Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS.) Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a]:
9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley. (…).”
“ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales”.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.
La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.” (subrayas fuera del texto)
En este sentido, la regla general en materia de medición del consumo es que esta se realice a través de la diferencia real de lecturas que arroja el instrumento de medida individual instalado para el efecto, esto es, entre un período de facturación y otro, mientras que, de forma excepcional, los prestadores de servicios públicos domiciliarios podrán efectuar el cobro del consumo, empleando los mecanismos contemplados por el legislador en esta disposición, esto es, por promedio o por aforo.
Particularmente, las circunstancias para aplicar los mencionados mecanismos excepcionales son las siguientes:
· Por la imposibilidad de medir con instrumentos de medida los consumos, sin que medie acción u omisión de las partes del contrato, evento en el cual la determinación del consumo se podrá efectuar solo por un período, utilizando para ello uno de los siguientes mecanismos, los cuales deben encontrarse incluidos en los contratos de condiciones uniformes: (i) con fundamento en las facturas de períodos anteriores; (ii) con fundamento en la facturación de suscriptores o usuarios que tengan circunstancias semejantes; o (iii) mediante la realización de un aforo individual.
· Cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles, caso en el cual la determinación del consumo se efectuará a través de los mecanismos indicados, esto es, por promedio o por aforo, de igual forma se realizará por un solo período. En este evento, una vez se haya detectado el sitio y la causa de la fuga, el usuario tiene dos (2) meses para arreglarlas, término durante el cual el cobro del servicio se hará tomando el consumo promedio de los últimos seis (6) meses.
· Cuando la falta de medición del consumo se presente por acción u omisión atribuible al usuario o suscriptor del servicio, la determinación del valor del consumo se podrá efectuar utilizando una de las tres formas ya señaladas; mientras que la falta de medición del consumo, por acción u omisión del prestador, le hará perder el derecho a recibir el precio.
En este sentido, el legislador previó, tanto los eventos en que se puede determinar el consumo sin medición del consumo real, es decir, sin efectuar las lecturas pertinentes del dispositivo de medida, como los mecanismos a través de los cuales el prestador del servicio puede efectuar la determinación del consumo facturable.
En todo caso, se reitera, que la falta de medición del consumo, por acción u omisión del prestador, le hará perder el derecho a recibir el precio. Adicionalmente, se debe informar que los prestadores de servicios públicos domiciliarios debidamente constituidos en los términos del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, deberán dar cabal cumplimiento al régimen de los servicios públicos domiciliarios, particularmente, en lo concerniente a la medición del consumo, pues todo actuar contrario supone una práctica irregular, sujeta a las funciones de inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia, en virtud de las facultades que le fueron otorgadas por los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020.
iv) Metodología para la fijación de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios
El numeral 1 del artículo 88 de la Ley 142 de 1994 señala:
“ARTÍCULO 88. REGULACIÓN Y LIBERTAD DE TARIFAS. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas:
88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada. (…)”. (subraya fuera de texto)
Según el artículo previamente citado, los prestadores de servicios públicos domiciliarios deben ceñirse a las fórmulas tarifarias que defina periódicamente la respectiva Comisión de Regulación. Lo anterior, en concordancia con la función asignada a las Comisiones de Regulación mediante el numeral 73.11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994.
Así las cosas, atendiendo a cada sector o servicio, la comisión reguladora desarrollará la metodología que contiene las fórmulas tarifarias a aplicar por los prestadores. Para el caso de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA es la competente para establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas.
En especial, dicha Comisión, considerando las particularidades del mercado de los servicios de acueducto y alcantarillado, adoptó el régimen de libertad regulada, de conformidad con lo señalado en el artículo 1.8.1.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, el cual estableció:
“ARTÍCULO 1.8.1.1. VINCULACIÓN AL RÉGIMEN DE LIBERTAD REGULADA. Todas las personas que presten los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el territorio nacional, están sometidas al Régimen de Libertad Regulada de Tarifas.
Dentro de régimen de libertad regulada, las tarifas serán fijadas autónomamente por las Juntas Directivas de las personas que presten los servicios o por quien haga sus veces, o por el alcalde del municipio cuando los servicios sean prestados directamente por la administración municipal.”
En atención a dicho régimen, las tarifas serán fijadas por la junta directiva del prestador,o por el alcalde cuando el servicio es prestado por el municipio, eso sí, respetando la metodología que para el efecto establezca la Comisión de Regulación.
Al respecto, es de indicar que la CRA, a través de la Resolución 825 de 2017 (actualmente compilada en la Resolución CRA 943 de 2021), desarrolló la metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado para pequeños prestadores, es decir, para aquellos que prestan dichos servicios en áreas urbanas con hasta 5.000 suscriptores y/o en áreas rurales independiente del número de usuarios.
Por otro lado, en el caso de grandes prestadores, es decir, aquellos que prestan los servicios de acueducto y alcantarillado en áreas urbanas con más de 5.000 suscriptores; les es aplicable la metodología desarrollada en la Resolución CRA 864 de 2018, la cual está actualmente compilada en la Resolución CRA 943 de 2021.
Dichas metodologías atienden a una estructura definida por la CRA la cual, a grandes rasgos, considera los siguientes aspectos para el servicio público de acueducto: i) un cargo fijo de acueducto que corresponde a los costos de administración del sistema de acueducto y ii) un cargo fijo por unidad de consumo que corresponde a la sumatoria de: costos de inversión del sistema de acueducto + costos de operación del sistema de acueducto + tasas ambientales. Esta estructura fue graficada de la siguiente forma por la “Guía para el usuario” de la CRA, así:
Por su parte, el servicio público de alcantarillado considera los mismos componentes, con la salvedad de que, a diferencia del servicio de acueducto, no se cobra el cargo fijo por unidad de consumo, sino un cargo fijo por unidad de vertimiento. La citada guía de la CRA lo esquematizó de la siguiente forma:
Ahora bien, en cualquier caso, es deber de los prestadores de servicios públicos domiciliarios revisar la regulación a cabalidad, pues la aplicación de las metodologías tarifarias puede variar según sus condiciones concretas. En ese sentido, es de indicar que la mencionada Resolución CRA 943 de 2021 se puede consultar en el siguiente link:
https://normograma.info/ssppdd/docs/resolucion_cra_0943_2021.htm
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a responder las preguntas formuladas, de la siguiente manera:
“1. ¿Es legal que una empresa privada preste servicios públicos domiciliarios sin ser una Empresa de Servicios Públicos (ESP)? ¿Existen regulaciones o excepciones que permitan esta situación?”
Las empresas que deseen constituirse como prestadores de servicios públicos domiciliarios deben hacerlo bajo alguna de las formas asociativas a las que se refiere el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Entre estas formas se encuentran las empresas de servicios públicos (numeral 15.1); las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos (numeral 15.2); y las organizaciones autorizadas conforme a la Ley 142 de 1994 para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas (numeral 15.4).
Valga indicar que, en todo caso, la empresa deberá cumplir con las condiciones de la forma escogida. Por ejemplo, si escoge ser empresa de servicios públicos, deberá adoptar una forma societaria por acciones a saber: i) sociedad anónima, ii) sociedad en comandita por acciones, o iii) sociedad por acciones simplificada. Lo anterior, según lo dispone el artículo 17 de la Ley 142 de 1994.
Adicionalmente, es de precisar que la prestación de servicios públicos domiciliarios que se realice por parte de una persona –natural o jurídica–, que no se encuentre constituida como prestador de servicios públicos, supone una práctica irregular, la cual se encuentra sujeta a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, en virtud de las facultades otorgadas legalmente por los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020.
“2. En el caso específico del servicio de alcantarillado, ¿puede una empresa privada prestar únicamente este servicio de manera independiente? Le ruego proporcionar información detallada acerca de los requisitos normativos y legales que deben cumplirse para llevar a cabo esta actividad.”
Si bien el servicio público de alcantarillado está relacionado con el servicio público de acueducto, nada impide que dicho servicio sea prestado de manera independiente a este último. Por otro lado, en cuanto a los requisitos para desarrollar la actividad, estos son, principalmente, los previstos en la Ley 142 de 1994, el Decreto 1077 de 2015 y la Resolución CRA 943 de 2018, tal como se explicó en el presente concepto.
Particularmente, es preciso indicar que cualquier prestador de servicios públicos domiciliarios debe informar el inicio de actividades a esta Superintendencia mediante la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios- RUPS-, atendiendo lo dispuesto en la Resolución SSPD 20181000120515 de 2018.
Valga indicar que, si un prestador no realiza dicho registro, esa situación no lo exime de la inspección, vigilancia y control que la Superintendencia debe realizar sobre ellos, esto sin perder de vista que dicho incumplimiento puede acarrear la imposición de las sanciones administrativas contempladas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, previo adelantamiento de la actuación administrativa pertinente.
“3. Solicito conocer la normativa vigente que rige el funcionamiento de una empresa de servicios públicos en áreas rurales, incluyendo los procedimientos y requisitos necesarios para su establecimiento y operación.”
Entendiendo que esta pregunta hace referencia a las empresas de servicios públicos que operan exclusivamente en municipios menores y zonas rurales, es importante indicar que el artículo 20 de la Ley 142 de 1994 establece un régimen especial para dichas empresas. En especial, tales empresas de servicios públicos se pueden constituir por medio de documento privado, el cual debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio en lo pertinente, podrán constituirse con dos o más socios, y su capital estará representado en acciones, conforme lo señala el artículo 20 ibídem.
En cualquier caso, es de indicar que la prestación de los servicios públicos domiciliarios de estas empresas está sujeta a la Ley 142 de 1994, sus decretos reglamentarios y la regulación de la Comisión respectiva, tal como se explica en el presente concepto.
“4. ¿Cuáles son los lineamientos y criterios que deben seguirse para la facturación y cobro de los servicios públicos domiciliarios prestados por empresas privadas en áreas rurales? Agradecería conocer los aspectos relevantes en cuanto a tarifas, medición, plazos de pago y posibles sanciones por incumplimiento.”
Conforme con el artículo 148 de la Ley 142 de 1994, son los prestadores quienes deben definir, en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, los requisitos formales de las facturas, las cuales, en todo caso, tendrán que contener la información suficiente para que el suscriptor y/o usuario tenga conocimiento de: i) la forma en la que se determinaron y valoraron los consumos, ii) la comparación de esos consumos y del precio con los de periodos anteriores, y iii) el plazo y modo en que debe efectuarse el pago.
De igual forma, es importante resaltar que el prestador debe dar claridad, en el contrato, sobre el sitio, forma, tiempo y modo en que dará a conocer la factura al suscriptor y/o usuario, pues estos últimos no estarán obligados a cumplir las obligaciones que cree la factura, como por ejemplo su pago, sino hasta después de que tengan conocimiento de la misma.
Por otro lado, en materia de medición del consumo facturable de los servicios públicos domiciliarios, es de indicar que la regla general es la micro medición o medición individual, según la cual, tanto el prestador, como el usuario del servicio, tienen derecho a que los consumos se midan, a que se empleen para ello instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles, y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Por último, debe tenerse en cuenta que los prestadores de servicios públicos domiciliarios deben ceñirse a las fórmulas tarifarias que defina la respectiva comisión de regulación, según se explicó en el presente concepto. En particular, es pertinente indicar que las formulas tarifarias aplicables a los servicios públicos de acueducto y alcantarillado se encuentran previstas en la Resolución CRA 943 de 2021, la cual se puede consultar en el siguiente link: https://normograma.info/ssppdd/docs/resolucion_cra_0943_2021.htm
“5. ¿Es necesario que una empresa de servicios públicos privada establezca algún tipo de contrato o acuerdo con el municipio correspondiente para llevar a cabo la prestación de servicios en áreas rurales? En caso afirmativo, le ruego proporcionar información sobre los contenidos mínimos y procedimientos asociados a dicho contrato.”
En los términos del artículo 22 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos no requieren de permiso para desarrollar su objeto social. No obstante, para poder operar deben obtener, de las autoridades competentes, y según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.
En particular, es de indicar que, según el artículo 26 de la Ley 142 de 1994, quienes prestan servicios públicos están sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas. Siendo así, si en el marco de dichas normas una empresa de servicios públicos requiere de una concesión, permiso y/o licencia particular de una autoridad municipal, esta deberá ser obtenida para la adecuada operación del servicio público domiciliario a su cargo.
Al respecto, es importante precisar que las autoridades municipales no pueden negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia. Lo anterior, en los términos del inciso final del artículo 26 ibídem.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
WILLIAM ANDRÉ CÁRDENAS GALLEGO
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20235292930202
TEMA: CONFORMACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIO PÚBLICOS – NATURALEZA JURÍDICA.
Subtemas: Prestadores del servicio público de alcantarillado – Esquema tarifario -Determinación del consumo facturable
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio."
7. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”
8. “Por el cual se deroga una resolución y se establecen los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en relación con el Registro Único de Prestadores – RUPS para su inscripción, actualización y cancelación”.
9. “ARTÍCULO 25: CONCESIONES, Y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.
Deberán, además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.
Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión. (…)”
10. “ARTÍCULO 26 PERMISOS MUNICIPALES: En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.”
11. “Por la cual se deroga una resolución y se establecen los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en relación con el Registro Único de Prestadores - RUPS para su inscripción, actualización y cancelación”. Puede ser consultada en el link: https://normograma.info/ssppdd/docs/resolucion_superservicios_120515_2018.htm
