CONCEPTO 528 DE 2023
(septiembre 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta que nos fue remitida por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República:
“Doctor Gustavo Petro Urrego Presidente de la República de Colombia, usted es la persona encargada de la regulación de los servicios públicos en Colombia, según lo establecido mediante el Decreto 0227 del 16 de Febrero 2023, solicito que se analice la viabilidad de quitarle el cargo básico a los recibos públicos, en especial al servicio de Acueducto y Alcantarillado lo cual encarece el pago de este servicio público, máximo cuando son las Alcaldías Municipales la que invierten recursos públicos en trabajos de reposición de redes e invierten en redes de acueducto y alcantarillado nuevo (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto SSPD-OJ-2022-660
CONSIDERACIONES
Con el fin de abordar, de manera general, la consulta planteada, es pertinente indicar que el Decreto 227 de 2023, “Por el cual se reasumen algunas de las funciones Presidenciales de carácter regulatorio en materia de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, efectivamente, buscaba dar la facultad temporal al Presidente de la Republica para expedir normas generales, a través de las cuales pudiera "señalar las políticas generales de administración y control de la eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política" y así buscar, entre otros objetivos, tener tarifas más justas y eficientes para todos los usuarios de los servicios públicos domiciliarios.
No obstante, el mencionado Decreto fue suspendido provisionalmente por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la expedición del Auto 0045 del 2 de marzo de 2023 (expediente 11001-03-24-000-2023-00045-00). En ese sentido, aunque, actualmente, no es posible para el Presidente de la Republica establecer las metodologías tarifarias aplicables en los servicios públicos domiciliarios, pues es una competencia que le corresponde a las Comisiones de Regulación, al amparo de lo previsto en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, esta Superintendencia se encuentra trabajando para que, a través del ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, los agentes del sector conozcan las implicaciones de las metodologías tarifarias, tal como se encuentran estructuradas.
Sin perjuicio de lo anterior, se aprovechará esta oportunidad para esbozarle en qué consiste el cargo fijo de acueducto y alcantarillado (entendiendo que este es el “cargo básico” al que se refiere en su consulta) y su papel en la actual metodología tarifaria. De igual forma, se explicará en qué consisten los aportes que realizan los municipios a las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y cómo estos pueden subsidiar a los usuarios. Lo anterior, a efectos de orientar la situación planteada.
i) Cargo fijo de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado
El artículo 90 de la Ley 142 de 1994 señala:
“ARTÍCULO 90. ELEMENTOS DE LAS FÓRMULAS DE TARIFAS. Sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán incluirse los siguientes cargos:
90.1. Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo como la demanda por el servicio;
90.2. Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.
Se considerarán como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.
90.3. Un cargo por aportes de conexión el cual podrá cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio. También podrá cobrarse cuando, por razones de suficiencia financiera, sea necesario acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura, siempre y cuando estas correspondan a un plan de expansión de costo mínimo. La fórmula podrá distribuir estos costos en alícuotas partes anuales.
El cobro de estos cargos en ningún caso podrá contradecir el principio de la eficiencia, ni trasladar al usuario los costos de una gestión ineficiente o extraer beneficios de posiciones dominantes o de monopolio.
Las comisiones de regulación siempre podrán diseñar y hacer públicas diversas opciones tarifarias que tomen en cuenta diseños óptimos de tarifas. Cualquier usuario podrá exigir la aplicación de una de estas opciones, si asume los costos de los equipos de medición necesarios.” (Subraya fuera de texto)
Según el artículo citado, las tarifas de los servicios públicos domiciliarios pueden incluir, entre otros, un cargo fijo que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del suministro a los usuarios. Este cargo, en todo caso, se determina de acuerdo con las definiciones que realizan las respectivas comisiones de regulación.
Para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, los artículos 2.1.1.1.2.1., 2.1.1.1.2.2. y 2.1.2.1.6.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, establecen el cargo fijo como componente de la fórmula tarifaria de dichos servicios, tanto para los prestadores que atienden hasta 5000 suscriptores, como para aquellos que superan dicho número de suscriptores.
Al respecto, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), que es la comisión que regula los mencionados servicios de acueducto y alcantarillado, ha mencionado[8] que “(…) la garantía de disponibilidad permanente del servicio, es una obligación legal a cargo de los prestadores, que para su cumplimiento incurren en costos fijos de clientela, es decir, en gastos de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia, independientemente del nivel de uso.”
Siendo así, el cargo fijo permite recuperar todos los costos económicos que son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia, lo cual incluye, entre otros, los gastos de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que definan las respectivas comisiones de regulación. En ese sentido, es viable que se realice el cobro de dicho cargo en los servicios públicos domiciliarios.
ii) Aportes de infraestructura por parte de los municipios
En virtud de lo dispuesto en el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, los municipios, o cualquier otra entidad pública, pueden aportar bienes o derechos a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando: i) su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y ii) en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor.
Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica, en Concepto SSPD-OJ-2022-660, manifestó:
“(…) Las reglas que se predican de este mecanismo de entrega de infraestructura afecta a la prestación de servicios públicos a prestadores, son las siguientes:
i) El aporte se condiciona a que el valor de la infraestructura no se incluya en el cálculo de las tarifas, es decir, que obre como un subsidio a los usuarios.
ii) La condición anterior es aplicable a todos los usuarios y no solo a los que pertenecen a los estratos subsidiados, de ahí que la Corte Constitucional – en la sentencia C-739 de 2008 – haya precisado que “el legislador ha diseñado una forma de subsidio generalizado a la demanda en los servicios públicos domiciliarios”.
iii) Se excluye la aplicación de la misma a los eventos de enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos. (…)”
Conforme con lo indicado, cuando las entidades públicas entregan bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, lo pueden hacer bajo la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que se cobren a los usuarios. De esta manera se genera un subsidio para la demanda, el cual, valga indicar, es aplicable a todos los usuarios y no solamente para los estratos normalmente subsidiables (estratos 1,2 y 3).
Ahora bien, es importante indicar que la figura de aporte no aplica cuando lo que pretende la entidad pública es realizar una enajenación o capitalización respecto de los bienes o derechos aportados. En ese caso, entonces, si se podrá cobrar la tarifa a la que haya lugar frente a los mencionados bienes o derechos.
En este orden de ideas, en un caso como el que se plantea, es importante verificar el mecanismo bajo el cual los municipios entregan infraestructura a los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. Esto, teniendo en cuenta que, dependiendo del mecanismo utilizado, se podrá generar o no un subsidio a favor de todos los usuarios de dichos prestadores.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- El Decreto 227 de 2023, “Por el cual se reasumen algunas de las funciones Presidenciales de carácter regulatorio en materia de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, efectivamente, buscaba dar la facultad al Presidente de la Republica para expedir normas generales, a través de las cuales pudiera "señalar las políticas generales de administración y control de la eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política" y así buscar, entre otros objetivos, tener tarifas más justas y eficientes para todos los usuarios de los servicios públicos domiciliarios.
No obstante, aunque el mencionado Decreto fue suspendido provisionalmente por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto del 2 de marzo de 2023, actualmente, no es posible para el Presidente de la Republica establecer las metodologías tarifarias aplicables en los servicios públicos domiciliarios. En todo caso, a través del ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, esta Superintendencia se encuentra trabajando para que los agentes del sector conozcan las implicaciones de las metodologías tarifarias, tal como se encuentran estructuradas.
- Sin perjuicio de lo anterior, de manera general, es de indicar que según el artículo 90 de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, el cargo fijo permite recuperar todos los costos económicos que son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia, lo cual incluye, entre otros, los gastos de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que definan las respectivas comisiones de regulación. En ese sentido, es viable que se realice el cobro de dicho cargo en los servicios públicos domiciliarios.
- En particular, para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, los artículos 2.1.1.1.2.1., 2.1.1.1.2.2. y 2.1.2.1.6.1. de la Resolución CRA 943 de 2021 establecen el cargo fijo como componente de la formula tarifaria de dichos servicios, tanto para los prestadores que atienden hasta 5000 suscriptores, como para aquellos que superan dicho número de suscriptores.
- Por otro lado, es preciso mencionar que, en virtud de lo dispuesto en el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, los municipios, o cualquier otra entidad pública, pueden aportar bienes o derechos a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando: i) su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y ii) en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor.
- Ahora bien, la figura de aporte no aplica cuando lo que pretende la entidad pública es realizar una enajenación o capitalización respecto de los bienes o derechos aportados. En este orden de ideas, en un caso como el que se plantea, es importante verificar el mecanismo bajo el cual los municipios entregan infraestructura a los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, a efectos de comprobar si procede o no el subsidio respectivo.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
WILLIAM ANDRÉS CÁRDENAS GALLEGO
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20235291184702
TEMA: SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO
Subtemas: Cargo Fijo, Aportes de infraestructura
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por el cual se reasumen algunas de las funciones presidenciales de carácter regulatorio en materia de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
7. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”
