CONCEPTO 539 DE 2020
(julio 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a las áreas de servicio exclusivo, contrato de concesión y entrega de infraestructura por parte de las entidades territoriales. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Resolución CRA 151 de 2001[13]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Sentencia con Radicado No. 10217 del 19 de junio de 1998, C.P. Ricardo Hoyos Duque
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Sentencia con Radicado AP-19001-23-31-000-2005-00005-01 del 19 de junio de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Sentencia con Radicado No. 14390 del 18 de marzo de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Sentencia con Radicado No. 26939 del 27 de marzo de 2014, C.P. Hernan Andrade Rincón.
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Concepto 2346 de 2017
Concepto SSPD-OJ 469 de 2018
CONSIDERACIONES
En relación con la consulta efectuada, cuyas inquietudes abordan materias relacionadas con la entrega de infraestructura municipal a prestadores de servicios públicos, con el objeto de que éstos últimos la operen, consideramos pertinente reiterar lo indicado en el Concepto SSPD-OJ 469 de 2018, en el que esta Oficina se refirió a las excepciones al principio de libertad de entrada, abordando materias tales como los contratos de área de servicio exclusivo, y otros como concesiones, contratos de operación y similares, que tienen objetos similares.
Al respecto de lo anterior, en el citado concepto, que recoge la línea doctrinal de la Superintendencia sobre la materia, se indicó lo siguiente:
“En relación con sus inquietudes, y previo a dar respuesta a estas, debemos señalar que a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos pueden ser prestados por cualquier agente, ya sea el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, sin que para ello se requiera de un contrato entre el Estado y el respectivo prestador, en la medida que el constituyente previó que la participación en la prestación de los servicios, se basará en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que, además, están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 superior, lo que busca asegurar la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los citados servicios.
Existe, entonces, como regla general, un principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos, el cual es desarrollado por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, según el cual “Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades”.
En ese sentido, un prestador de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, puede prestar los servicios públicos propios de su objeto social, en cualquier lugar del territorio nacional e inscribirse en el Registro Único de Prestadores de servicios públicos domiciliarios - RUPS, sin que para ello requiera de un contrato con un municipio o distrito, un departamento o la Nación, que lo habilite para operar.
No obstante la anterior regla general, se presentan tres situaciones en las que un prestador podría requerir de un contrato con un municipio, para poder prestar los servicios públicos domiciliarios, contrato que, de acuerdo a las inquietudes planteadas, requeriría del adelantamiento de un proceso de licitación pública.
El primero de estos casos es el de las Áreas de Servicio Exclusivo - ASE, a que se refiere el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, así:
“Artículo 40. Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado.
Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.
Parágrafo 1o La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos”.
En dichas áreas, y previa una decisión de autoridad, tomada por la Comisión de Regulación respectiva, se hace posible cerrar el mercado a la competencia, previo el adelantamiento de un proceso competitivo contractual por el mercado. En este caso, y con el propósito de lograr metas de cobertura y calidad, se hace posible restringir la competencia, pero dado que dicha restricción afecta un derecho constitucional y legal para los prestadores, el proceso de constitución de las ASE, deberá estar precedido de la verificación de los requisitos para su creación por parte de la Comisión de Regulación que corresponda al servicio a concesionar, y del adelantamiento de un proceso de invitación pública en donde todos los interesados en prestar el servicio en la zona geográfica respectiva, tengan igual oportunidad de participar.
Con respecto a la constitución de dichas áreas y tratándose de la prestación del servicio público de aseo, deben seguirse las pautas establecidas en la Resolución CRA 824 de 2017. Así las cosas, una vez verificada la existencia de motivos para constituir un área de servicio exclusivo, y adelantado el proceso de licitación correspondiente, quien quiera prestar el servicio en la zona, tendrá que acreditar que fue el ganador del proceso y, por ende, el suscriptor del respectivo contrato con el ente municipal o distrital competente. En este caso, ningún otro prestador, durante el término de vigencia del ASE, podrá prestar el mismo servicio concesionado en competencia.
La segunda situación a que nos referimos se presenta cuando un prestador de servicios públicos requiere infraestructura municipal para desarrollar sus labores, entendiendo por esta la que ha sido adquirida con recursos municipales, o que habiéndose construido con recursos de terceros, ha sido cedida a un ente territorial. En dicho caso, el prestador podrá acceder a la misma a través de distintas modalidades contractuales (contratos de operación especializada, contratos de aporte bajo condición, contratos de administración, etc.), los cuales se consideran contratos especiales, a la luz de lo dispuesto en el numeral 3o del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, que señala lo siguiente:
“Artículo 39. Contratos Especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:
(…) 39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban…”
Estos contratos, en todo caso, deben celebrarse previo trámite de un proceso de selección objetiva, adelantado de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el cual es del siguiente tenor literal: “Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”.
De acuerdo con la norma citada, los contratos celebrados entre entes territoriales y prestadores de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública. En ese contexto, si un prestador requiere de infraestructura municipal para adelantar sus actividades, deberá esperar a que el municipio organice la respectiva licitación pública, en la que pueda participar en igualdad de condiciones con otros prestadores interesados, en total igualdad de condiciones.
En todo caso, y una vez adjudicada la infraestructura, cualquier otro prestador podría competir con la que sea de su propiedad o esté bajo su control, pues en este segundo evento no se cierra el mercado a la competencia.
En línea con lo expuesto, conviene tener en cuenta lo señalado en el artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, en el que se establecen los contratos de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en los cuales debe estimularse concurrencia de oferentes. Dicho artículo, indica que dichos contratos son los siguientes:
a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.
b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.
c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).
d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.
e. (Literal modificado por el artículo 2 de la Resolución 242 de 2003). Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de (i) asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, (ii) con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o (iii) los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como (iv) los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.
Como se observa, de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del citado artículo 1.3.5.3, los contratos que celebren los municipios para entregar infraestructura municipal a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, a cualquier título, deben estar precedidos de procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes, de manera tal que se garantice que la infraestructura entregada será mantenida, operada y utilizada de la manera que mejor garantice la prestación de los citados servicios.
En este caso, sin embargo, se reitera que a diferencia de lo que ocurre en un Área de Servicio Exclusivo, no se cierra la competencia, por lo que perfectamente pueden ingresar nuevos prestadores que, a diferencia de aquel que obtuvo la concesión de la infraestructura municipal o distrital, no requerirán de contrato alguno para desarrollar su actividad.
Por último, un municipio prestador directo, una empresa industrial y comercial del estado o una empresa de servicios públicos oficial, estarán obligados a entregar la prestación de los servicios a su cargo a un tercero, previo adelantamiento de un proceso licitatorio, cuando quiera que se incumplan los indicadores de eficiencia y demás criterios a que se refiere la Resolución CRA 781 de 2016, evento en el cual, tampoco se limita la competencia de otros agentes prestadores, distintos a aquel que sea adjudicatario de la respectiva licitación.
Conforme con lo expuesto, un municipio o distrito estará obligado a entregar la prestación del servicio de aseo en las siguientes tres situaciones:
| SITUACIÓN | COMPETENCIA |
| Constitución de un Área de Servicio Exclusivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y en la Resolución CRA 824 de 2017 | Restringe la competencia. El adjudicatario de la licitación se hace al mercado geográfico de forma exclusiva. |
| Entrega de bienes afectos a la prestación del servicio, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución CRA 151 de 2001 | No restringe la competencia. El adjudicatario de la licitación puede o no competir con terceros. |
| Incumplimiento por parte del prestador oficial de los indicadores de eficiencia y criterios a que hace referencia la Resolución CRA 781 de 2016 | No restringe la competencia. El adjudicatario de la licitación puede o no competir con terceros. |
De acuerdo con lo indicado en el anteriormente citado Concepto, se tiene que en desarrollo del principio constitucional y legal de libertad de entrada, y salvo en los casos en que se constituyan Áreas de Servicio Exclusivo o se entregue la prestación o los bienes asociados a la prestación de servicios públicos domiciliarios a un particular (por voluntad del ente territorial o por incumplimiento de indicadores), no se requerirá de contrato alguno que habilite a una persona prestadora para desarrollar sus actividades en un determinado municipio. No obstante, y de requerirse algún contrato, este deberá celebrarse previa convocatoria que garantice la mayor concurrencia de oferentes posibles, de manera que los beneficios de un proceso competitivo terminen beneficiando a los usuarios de los correspondientes servicios.
En ese mismo sentido, y salvo el caso de las Áreas de Servicio Exclusivo, la regla general, aún en presencia de contratos entre entes territoriales y prestadores, será la de la libre competencia.
CONCLUSIONES
Teniendo como base el marco jurídico anteriormente referenciado, se responden de forma general las inquietudes planteadas:
“¿Cuándo sería aplicable las áreas de servicio exclusivo que aluden los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994, y si dicha determinación obedece de manera discrecional del ente municipal?”
Las Áreas de Servicio Exclusivo – ASE pueden establecerse, por iniciativa de las administraciones territoriales, por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios objeto de ellas, pueda extenderse a las personas de menores ingresos.
En todo caso, y dado que tales áreas constituyen una excepción a la regla de libertad de entrada que impide la competencia en una zona geográfica específica durante un tiempo determinado, se requiere para su establecimiento de una detallada justificación de los motivos que las aconsejan, la cual deberá ser verificada por la Comisión de Regulación correspondiente, en orden a asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.
De igual forma, realizada tal verificación, la escogencia del prestador que de forma exclusiva desarrollará su actividad en el área, debe realizarse a través de invitación pública, y debe conducir a la suscripción de un contrato que precise el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, y en el que igualmente se determinen los niveles de calidad que debe asegurar el contratista, las obligaciones de este respecto del servicio y los eventuales aportes públicos para extender el servicio.
Dado lo anterior, y si bien se reitera la iniciativa de su constitución corresponde a las autoridades municipales y distritales, la decisión que las motiva debe estar adecuadamente argumentada, por lo que de ninguna forma puede decirse que ésta es discrecional.
En el caso específico de los servicios de agua potable y saneamiento básico a que se refiere la inquietud, deben seguirse las pautas establecidas en las Resoluciones CRA 151 de 2001 (para el caso de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado), y 824 de 2017 (para el caso del servicio de aseo).
“¿Se requiere autorización de la respectiva corporación para realizar un contrato de operación?
¿El contrato de operación de servicio público domiciliario es un contrato de concesión o una modalidad de este?
¿Qué implica la entrega de concesión por un lado de la infraestructura y por otro la entrega del servicio público domiciliarios??
En relación con los Contratos que pueden suscribir las administraciones municipales y distritales para garantizar la prestación de servicios públicos en su territorio, la Ley 142 de 1994 no los define, dejando en libertad a los municipios y distritos para acudir a cualquier figura contractual admisible, entre aquellas que han sido establecidas en el Estatuto de la Contratación de la Administración Pública y sus modificaciones.
En todo caso, lo que si ha indicado con claridad la Ley 142 de 1994, es que la entrega de infraestructura municipal a un prestador de servicios públicos domiciliarios, para que éste la opere por la vía de un contrato, sin consideración a la naturaleza que este tenga, deberá estar precedida de procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 31 de la citada Ley.
De acuerdo con la norma citada, los contratos celebrados entre entidades oficiales y prestadores de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública, razón por la cual, si un prestador requiere de infraestructura municipal para adelantar sus actividades, deberá esperar a que la entidad oficial competente organice la respectiva licitación pública, en la que pueda participar, en igualdad de condiciones, con otros prestadores interesados.
En punto a lo anterior, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente[14]:
“Las reglas en materia de contratación tan sólo fueron modificadas de fondo por la ley 689 en cuanto hace al artículo 31, mientras que en relación con el parágrafo del artículo 39 de la ley 142 lo que quiso la ley 689 fue armonizarlo con las excepciones al derecho privado introducidas por el parágrafo modificatorio del artículo 31 de la ley 142 (art. 3 de la ley 689) y por lo tanto hacer referencia explícita al mismo, sin embargo equivocadamente se terminó por aludir al parágrafo del artículo 39. En tales condiciones se tiene que en principio el régimen de contratación aplicable a las modalidades negociales a que hace referencia el numeral 39.3 del artículo 39 de la ley 142 es de derecho privado. Con todo, lo anterior no significa que el régimen aplicable a los citados contratos especiales para la gestión de los servicios públicos domiciliarios previstos en el numeral 39.3 del artículo 39 de la ley 142 se rijan exclusivamente por el principio de la autonomía negocial dominante en el derecho privado. Dentro de las normas exceptivas a la regla remisoria al derecho privado en materia de contratación en servicios públicos domiciliarios, el citado parágrafo del artículo 31 de la ley 142 (modificado por el artículo 3o de la ley 689) prescribe que los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos para que estas asuman la prestación o para que éstas sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación (incluidos los previstos en el numeral 39.3 del artículo 39 de la ley 142), se regirán para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública y la selección siempre debe realizarse mediante licitación pública (art. 1.3.2.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 1o de la Resolución CRA 242 de 2003). Conclusión que viene de armonizar el parágrafo del artículo 31 con lo dispuesto por el numeral 39.3 del artículo 39 ambos de la ley 142, el último de los cuales prevé dentro de los contratos especiales, aquellos “para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos”. Sobre la base de las consideraciones anteriormente expuestas se precisa concluir que, cuando una entidad territorial celebre un contrato de operación de los que trata el artículo 39.3 tantas veces citado, el régimen jurídico aplicable será el del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.” (Subrayas y negrillas fuera del texto original)
En línea con lo expuesto, conviene tener en cuenta lo señalado en el artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, adicionado por el artículo 2o de la Resolución CRA 242 de 2003, en el que se establece que los contratos que celebren los municipios y/o sus empresas para entregar infraestructura municipal a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, a cualquier título, deben estar precedidos de procedimientos que garanticen la libre concurrencia de oferentes, de manera tal que se garantice que la infraestructura entregada será mantenida, operada y utilizada de la manera que mejor garantice la prestación de los citados servicios.
Ahora bien, y en cuanto a la tipología que pueden adoptar estos contratos, ha de decirse que conforme a lo dispuesto en los artículos 32 de la Ley 80 de 1993, y 3 de la Ley 1508 de 2012, estos pueden adoptar la forma de:
Contratos de prestación de servicios[15], a través de los cuales un municipio encarga, con cargo a su presupuesto, el desarrollo de actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad, que no pueden desarrollarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, a un particular que las ejecutará en nombre y representación del ente territorial, categoría dentro de la cual caben algunos contratos que pueden denominarse como de gestión y/o administración, entre otros;
a) Contratos de concesión[16] con cuantías de inversión inferiores o iguales a seis mil (6.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sujetos a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, y a través de los cuales se otorga a un particular denominado concesionario, la prestación, operación, explotación, organización y/o gestión total o parcial de un servicio originalmente prestado por el ente territorial, bajo cuenta y riesgo del concesionario quien desarrollara las actividades a su cargo en su propio nombre y a cambio de una remuneración; y
b) Asociaciones público privadas[17] cuyo monto de inversión supere los seis mil (6.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sujetos a las disposiciones de la Ley 1508 de 2012, a través de los cuales la entidad estatal encarga a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura, contra una remuneración que se pagará con el derecho a la explotación económica de la infraestructura o servicio de que se trate.
Respecto de tales tipologías, ha de decirse, para efectos de claridad, que la naturaleza de un contrato estatal responde a sus características y no a su nominación, por lo que si un proceso contractual se ajusta a alguna de las definiciones citadas, deberá cumplir con la normativa asociada, así se le califique de otra manera, tal como con claridad lo ha indicado el Consejo de Estado[18] al disponer que, “…más allá de la denominación que las partes le dieron al contrato, la cual deviene intrascendente cuando no se corresponde con las previsiones incluidas en el clausulado del mismo, lo que interesa a efectos de identificar el tipo contractual celebrado es la presencia de los elementos sin los cuales el negocio no produce efecto alguno o degenera en otro diferente (…)?
De otra parte, y en cuanto a las competencias de control y/o autorización de los Concejos Municipales en materia de contratación y prestación de servicios públicos domiciliarios, debe indicarse que las mismas se encuentran expresamente señaladas en el artículo 32 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, así:
“Artículo 32.Atribuciones. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes.
“(…) 2. Exigir informes escritos o citar a los secretarios de la Alcaldía, Directores de departamentos administrativos o entidades descentralizadas del orden municipal, al contralor y al personero, así como a cualquier funcionario municipal, excepto el alcalde, para que haga declaraciones orales sobre asuntos relacionados con la marcha del municipio.
Igualmente los concejos municipales podrán invitar a los diferentes funcionarios del Orden Departamental, así como a los representantes legales de los organismos descentralizados y de los establecimientos públicos del orden nacional, con sedes en el respectivo departamento o municipio, en relación con temas de interés local.
3. Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo.
(…) 9. Dictar las normas de presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos, el cual deberá corresponder al plan municipal o distrital de desarrollo, teniendo especial atención con los planes de desarrollo de los organismos de acción comunal definidos en el presupuesto participativo y de conformidad con las normas orgánicas de planeación.
(…) 12. Citar a control especial a los Representantes Legales de las empresas de servicios públicos domiciliarios, sean públicas o privadas, para que absuelvan inquietudes sobre la prestación de servicios públicos domiciliarios en el respectivo Municipio o Distrito.
La empresa de servicios públicos domiciliarios cuyo representante legal no atienda las solicitudes o citaciones del control especial emanadas de los Concejos Municipales o Distritales, será sujeto de investigación por parte de la Superintendencia de los Servicios Públicos Domiciliarios. Esta adelantará de oficio o por petición de la corporación respectiva, una investigación administrativa e impondrá las sanciones procedentes establecidas por la ley. Lo anterior sin perjuicio de las demás acciones legales o Constitucionales procedentes.
(…) PARÁGRAFO 4o. De conformidad con el numeral 30 del artículo 313 de la Constitución Política, el Concejo Municipal o Distrital deberá decidir sobre la autorización al alcalde para contratar en los siguientes casos:
1. Contratación de empréstitos.
2. Contratos que comprometan vigencias futuras.
3. Enajenación y compraventa de bienes inmuebles.
4. Enajenación de activos, acciones y cuotas partes.
5. Concesiones.
6. Las demás que determine la ley.?
De acuerdo con lo expuesto se responden las preguntas formuladas indicando que:
a) Las funciones de los Concejos Municipales en materia de contratación y prestación de servicios públicos domiciliarios en sus territorios, se encuentran señaladas en el artículo 32 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, y comprenden la posibilidad de (i) pedir informes a los funcionarios municipales sobre asuntos relacionados con la marcha del ente territorial, (ii) reglamentar la autorización al alcalde para contratar, (iii) dictar normas de presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos, (iv) citar a control especial a los representantes legales de las empresas de servicios públicos domiciliarios pública o privadas asentadas en su territorio, y (v) autorizar la celebración de contratos de empréstito, que comprometan vigencias futuras, de enajenación y compraventa de inmuebles, de enajenación de activos, acciones y cuotas partes, y de concesión entre otros.
Dado lo anterior, en tanto los denominados contratos de operación puedan comprometer vigencias futuras, se requerirá para su celebración la autorización del concejo municipal.
No existe en el régimen de los servicios públicos o en el de la contratación pública, una definición de lo que debe entenderse por contrato de operación. No obstante, y para efectos de claridad, debe indicarse que los contratos que celebren los municipios y distritos para garantizar la prestación de servicios públicos en su territorio, son en esencia (i) contratos de prestación de servicios, a través de los cuales el municipio o distrito encarga, con cargo a su presupuesto, el desarrollo de actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad, que no pueden desarrollarse con personal de planta o requieren de conocimientos especializados, a un particular que las ejecutará en nombre y representación del ente territorial, (ii) contratos de concesión con cuantías de inversión inferiores o iguales a seis mil (6.000) smmlv, sujetos a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, y a través de los cuales se otorga a un particular denominado concesionario, la prestación, operación, explotación, organización y/o gestión total o parcial de un servicio originalmente prestado por el ente territorial, bajo cuenta y riesgo del concesionario quien desarrollara las actividades a su cargo en su propio nombre y a cambio de una remuneración; o (iii) Asociaciones público privadas cuyo monto de inversión supere los seis mil (6.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sujetos a las disposiciones de la Ley 1508 de 2012, a través de los cuales la entidad estatal encarga a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura, contra una remuneración que se pagará con el derecho a la explotación económica de la infraestructura o servicio de que se trate.
De igual forma, ha de indicarse que sin importar la denominación que se le dé a un contrato, este deberá cumplir con el marco jurídico que responda a sus características, de acuerdo con lo indicado en la Ley y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado.
La entrega de infraestructura se diferencia de la entrega de la prestación, en el hecho de que en el primer caso el municipio entrega una serie de bienes asociados a la prestación del servicio, que son de su propiedad, a un particular que se encargara de operarlos para prestar el servicio público que se le ha encomendado; mientras que, en el segundo caso, como ocurre con los contratos de concesión de área de servicio exclusivo, lo que se entrega es el derecho a prestar el servicio en el territorio de manera exclusiva, independientemente de que éste se encuentre acompañado o no de cualquier tipo de infraestructura relacionada.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20205290901902
TEMAS: ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO – CONTRATOS DE ENTIDADES OFICIALES – FUNCIONES CONSEJOS MUNICIPALES
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
6. Por la cual se dictan normas sobre mecanismos de participación ciudadana
7. Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios
8. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones
9. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
10. Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones
11. Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios
12. Por la cual se dictan disposiciones en materia de promoción y protección del derecho a la participación democrática
13. Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo
14. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Sentencia bajo radicado AP-19001-23-31-000-2005-00005-01 del 19 de junio de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio
15. De acuerdo con el Consejo de Estado, en sentencia proferida el 19 de junio de 1998 por su Sección Tercera, con Radicado No. 10217 y ponencia del Honorable Consejero Ricardo Hoyos Duque, los contratos de administración se diferencian de los de concesión, en el hecho de que en los primeros el contratista se encarga de la ejecución del objeto contratado por cuenta y riesgo del contratante, lo que implica que no deba dispone y/o conseguir los recursos financieros requeridos para la ejecución de la obra o la prestación del servicio.
16. De acuerdo con el Consejo de Estado, en sentencia proferida el 18 de marzo de 2010 por su Sección Tercera, con Radicado No. 14390 y ponencia del Honorable Consejero Mauricio Fajardo Gómez, son elementos del Contrato de Concesión los siguientes: i) su celebración por parte de una entidad estatal, que actúa con carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que toma el nombre de concesionario, ii) es el concesionario quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga, iii) la entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario, iv) el concesionario recibe una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre otros) y v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato.
17. Según la Sala De Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto 2346 de 2017, los Contratos de Concesión bajo el esquema de Asociaciones Público Privadas (APP) son “…un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”.
18. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 27 de marzo de 2014, Exp. 26939, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón.
