CONCEPTO 540 DE 2013
(23 septiembre)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Asunto: Solicitud de concepto(1).
Se basa la solicitud de concepto en responder las siguientes preguntas:
1. “Es dable el reconocimiento de capacitaciones dentro del marco de contratación del derecho privado al revisor fiscal de la entidad?
2. ¿Puede el Gerente de la empresa, negarse a reconocer viáticos y gastos de inscripción a una capacitación a Revisor Fiscal de la empresa, cuando la Honorable Asamblea de Accionistas acogió la propuesta presentada por el Revisor Fiscal, en la cual estipulaba entre otras su remuneración, la forma de pago de viáticos, y la posibilidad de recibir capacitaciones?”.
3. ¿Constituye un detrimento patrimonial para la empresa, el reconocimiento y pago de viáticos y gastos de inscripción a una capacitación al Revisor Fiscal de la Empresa?
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Así las cosas, tanto las preguntas como las respuestas, deben suministrarse de tal forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado que como regla general los conceptos que se expiden a instancia del interesado no son obligatorios, ni crean situaciones jurídicas particulares.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, razón por la cual no es posible atender ninguna de sus inquietudes, ya que esta Superintendencia carece de competencia para indicarle si la ESP Mixta a la cual se refiere en su consulta puede o no reconocer y pagar capacitaciones a su revisor fiscal dentro del marco un contrato de derecho privado, suscrito con la total autonomía del prestador, o si el gerente puede negarse a reconocer viáticos y gastos de inscripción a una capacitación en el marco del contrato referido y menos aún si constituye o no detrimento patrimonial para la empresa, el reconocimiento y pago de tales gastos al revistor fiscal.
No obstante lo anterior, de manera general y con el propósito de otorgarle algunos elementos que contribuyan a aclarar sus dudas sobre el tema consultado, ratificamos los conceptos jurídicos SSPD-OAJ-2011-306 y SSPD-OAJ-2010-143 que sobre la figura del revisor fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios dispuso:
“Ahora bien, de manera general, se le indica que las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituidas como sociedades por acciones, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se rigen en lo pertinente por las normas del Código de Comercio, incluyéndose dentro de tales asuntos lo relativo a los revisores fiscales.
De acuerdo a lo anterior, se tiene que el artículo 203 del Código de Comercio establece en su numeral 1 que es obligatorio para las Sociedades por Acciones tener un revisor fiscal, cuya elección deberá hacerse conforme lo dispone el artículo 204 del mismo Código; Igualmente, en lo relativo a los requisitos que deben cumplir quienes ejercen este cargo, el artículo 215 establece que para ser revisor fiscal debe tenerse la calidad de contador público, sin que ninguna persona pueda ejercer la función de revisor en más de cinco (5) sociedades por acciones.
(…)
En conclusión, la Ley 142 de 1994, no exige requisitos especiales a los cuales deba sujetarse el régimen de revisor fiscal, esta figura emana de la legislación comercial en cuanto a las sociedades anónimas y particular a cada tipo de prestador autorizado por la ley, cuestión por la cual es necesario remitirse a la normativa específica.” (Subrayado fuera del texto original).
Por otra parte, el parágrafo 2o del artículo 13 de la Ley 43 de 1990(5), establece la obligatoriedad de tener revisor fiscal, a todas las sociedades comerciales de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior, sean o excedan el equivalente a tres mil salarios mínimos, mientras que el artículo 20 de la Ley 45 de 1990(6), determina que toda institución financiera sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y de la Comisión Nacional de Valores, sin importar su naturaleza, debe tener un revisor fiscal designado por la Asamblea General de Accionistas o por el órgano competente.
De conformidad con lo señalado por las normas mencionadas, se infiere que tienen la obligación de nombrar un revisor fiscal, las empresas prestadoras de servicios públicos que se constituyeron como sociedades por acciones, pues así lo disponen expresamente el artículo 203 del Código de Comercio y el numeral 15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, este último en cuanto señala, que las empresas de servicios públicos de esta naturaleza, se rigen por las reglas de dicho Código.
Contrario sensu, las que se constituyeron como empresas industriales y comerciales del Estado, si bien no tienen la obligación legal de nombrar un revisor fiscal, si se encuentran sujetas al control fiscal por parte de la Contraloría del orden territorial correspondiente, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 27 y 50 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 5o de la Ley 689 de 2001.
Con respecto al contenido del artículo 50 referido, señaló la Corte Constitucional en sentencia C-290 del 23 de abril de 2002, que el control fiscal a cargo de la Contraloría, se encuentra justificado en el hecho de que estas empresas fueron constituídas con participación estatal, toda vez que recibieron fondos o bienes de la Nación sin importar la cuantía del aporte. De igual forma precisó la Corporación con relación al alcance de este control fiscal, que en las empresas de servicios públicos de carácter oficial debe ser ejercido de forma integral e ilimitada, mientras que frente a las demás empresas, solamente puede ser ejercido sobre los aportes, actos y contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista, teniendo en cuenta que para ejercer su función, la Contraloría puede acceder no solo a los documentos referidos en la norma transcrita, sino también a todos los que se refieran a tales aspectos.
La manifestación efectuada por la Corte al respecto, esta fundamentada en la protección que de los recursos públicos debe realizar el Estado, la cual opera a través de la fiscalización que realizan las Contralorías territoriales, sobre los recursos de esta índole que han sido entregados a las entidades sin importar su naturaleza, cuyo objetivo principal es el de verificar que estos recursos se destinen al cumplimiento de los objetivos señalados en la Constitución Política, y no a otros diferentes.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: LUZ MARINA ZAPATA. Abogada Asesora Grupo Conceptos.
Revisó: MARIA DEL CARMEN SANTANA. Coordinadora Grupo Conceptos.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20135290463522
Tema: REVISOR FISCAL. Aplicabilidad del Código de Comercio.
2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite..
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
5. Por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones.
6. Por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora y se dictan otras disposiciones.
