CONCEPTO 546 DE 2021
(julio 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la aplicación del artículo 150 de la Ley 142 de 1994 y a la exención de la contribución. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Reglamentario 847 de 2001[7]
Concepto MINMINAS No. 57043 de 2015
Concepto Unificado No. 33 de 2016
CONSIDERACIONES
Previo a tratar la materia consultada, es preciso señalar que a través de la modalidad de consulta no es posible que esta Superintendencia se pronuncie sobre situaciones de carácter particular y concreto, como lo es la situación jurídica originada en virtud de la expedición de la Resolución SSPD No. 2020814390132026 del 30 de abril de 2021 por parte de la Dirección Territorial Centro, toda vez que la respuesta a una consulta constituye una orientación de carácter general. Así las cosas, cualquier inconformidad con el acto administrativo aludido puede ser tramitada a través de los medios administrativos y/o legales dispuestos para tal fin.
En claro lo anterior, conviene indicar que el artículo 2 de la Ley 1430 de 2010[8] modificó el parágrafo 2 del artículo 211 del Estatuto Tributario, estableciendo que: i) los sujetos obligados al pago de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994 son los usuarios industriales, los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6 y los usuarios comerciales y ii) los usuarios industriales tendrán derecho a descontar del impuesto de renta a cargo, por el año gravable 2011, el cincuenta por ciento (50%) del valor total de la sobretasa y que dichos usuarios no serán sujetos del cobro de la contribución a partir del año 2012.
Ahora bien, el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, dispone que se debe distinguir en la factura que corresponde por la prestación del servicio, el factor que se aplica para otorgar subsidios, que no puede ser superior al 20% del valor del servicio, el cual se incluirá para los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, así como para los industriales y comerciales, disposición que debe entenderse modificada respecto de los industriales, quienes a partir del año 2012, según lo establecido por la Ley 1430 de 2010 no son sujetos de su cobro.
Tratándose entonces de la contribución por solidaridad, es pertinente referirnos al concepto unificado SSPD-OJU-2016-33, a través del cual esta Oficina unificó la doctrina en relación con la contribución de solidaridad, en los siguientes términos:
“5. Solicitud de Exención, Devoluciones y Acto de Facturación.
Si un usuario de los servicios públicos domiciliarios considera que no es sujeto pasivo del pago de la contribución de solidaridad, demuestra el porqué es beneficiario de dicho tratamiento tributario ante la prestadora y ésta determina que se encuentra frente a un sujeto exento, así deberá declararlo y en consecuencia, no podrá seguir aplicando el cobro del factor de solidaridad al consumo del usuario desde ese mismo momento.
Declarado exento de pago, el usuario podrá pedir la devolución de los dineros que por dicho concepto canceló al pagar su factura; porque, la declaratoria de exención no implica per se la devolución de los dineros, debe el usuario solicitarlos, lo cual podrá hacer en un mismo escrito o esperar la respuesta del agente prestador.
La devolución de los dineros pagados por concepto de contribución de solidaridad, es un derecho del usuario, que se desprende de los señalado en el numeral 89.6. del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, que expresa: “… pero deberán hacer devoluciones en el momento en que el usuario les demuestre que tiene derecho a ellas…”.
De acuerdo a lo anterior, para que ese derecho sea efectivo, el legislador señaló que le corresponde al usuario la carga de la prueba, demostrarle a la prestadora que al no ser sujeto pasivo de la obligación, tiene derecho a que se le devuelvan los pagos realizados. Así también, está registrado en el parágrafo 2 artículo 6 del Decreto Reglamentario 847 de 2001, que indica:
“Sujetos responsables de la facturación y recaudo de la contribución de solidaridad...
Parágrafo 2. Las personas que de acuerdo con el presente artículo recauden contribuciones de solidaridad, deberán hacer devoluciones a los usuarios de sumas cobradas por tal concepto, cuando éstos demuestren que tienen derecho a ello, según la ley, utilizando para ello el mecanismo que para tal fin prevé el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 y harán los débitos correspondientes.” (Subrayado fuera del original).
El parágrafo citado nos remite al mecanismo previsto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, ello equivale a decir, que el procedimiento a seguir por el usuario para lograr la devolución de los dineros pagados por concepto de contribución de solidaridad se encuentra en dicho artículo, que al tenor dispone:
“Artículo 154. De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.
Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la Superintendencia.”
Teniendo en cuenta el artículo transcrito, se puede inferir que los pasos o procedimiento que debe seguir el usuario que considere que no es sujeto pasivo del pago de la contribución de solidaridad y por lo tanto, tiene derecho a la devolución de los dineros pagados, es el siguiente:
- Elevará una petición ante la prestadora del servicio, en la que indique las razones por la cual considera que no es sujeto pasivo del pago de la contribución de solidaridad, anexando al escrito las pruebas que fundamentan la solicitud, igualmente solicitará, si así lo estima las devoluciones a que haya lugar.
- Recibida la petición, el prestador tendrá 15 días hábiles para responder la solicitud del usuario, los cuales se contarán desde el mismo día en que aquella fue radicada en la prestadora. No habrá configuración del silencio administrativo positivo si el prestador no resuelve la petición en dicho término.
- Resuelta la petición, puede que sucedan tres eventos:
a. Que la respuesta sea favorable al usuario, se declare que está exento del pago y se devuelva el valor correspondiente, si así lo solicitó.
b. Que la respuesta sea favorable parcialmente al usuario, se declare que está exento del pago, pero no se diga nada sobre el valor correspondiente a la devolución, previa solicitud.
c. Que la respuesta sea desfavorable a los intereses del usuario.
- Sólo si el usuario se encuentra ante la hipótesis (b), hay acto de facturación, por lo tanto, podrá interponer los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, ante la prestadora, si la persona prestadora confirma su decisión, esta Superintendencia desatará el recurso de alzada, aclarando, modificando, adicionando, revocando o confirmando la decisión de la prestadora, en relación con la devolución de los dineros pagados por concepto de contribución de solidaridad y no devueltos.
- Si el usuario se encuentra en la hipótesis (c), interpone recursos y se envía el expediente a esta Superintendencia, la entidad deberá declarar el recurso improcedente, pues como se señaló al desarrollar el numeral 4 del este documento, no le corresponde a esta Superintendencia decidir qué usuario se encuentra exento del pago de la contribución.
En cuanto el valor a devolver, este será el que haya cancelado el usuario por concepto de contribución de solidaridad, en los últimos cinco meses, anteriores a la declaratoria de exención, de acuerdo a la parte final del inciso 3 del artículo 154 de la Ley 142 de 1994, citado.
Las devoluciones que se realicen no se harán bajo porcentaje alguno, se reconocerá la suma total de los últimos cinco meses, esta devolución no genera que se reconozca al usuario valor adicional ni por intereses moratorios, ni por rendimientos financieros. Su reembolso se hará conforme lo señale el contrato de condiciones uniformes, que puede ser devolución del dinero o como abono a la facturación futura.
Por último, también habrá acto de facturación y procederán los recursos señalados en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, cuando declarado exento el usuario, en la subsiguiente facturación se siga cobrando la contribución de solidaridad. La reclamación que sobre ello haga el usuario, deberá responderse en el término de 15 días hábiles, contados desde la presentación de la petición, so pena de que se configure el silencio administrativo positivo, de acuerdo al artículo 158 ibídem.
6. Extinción de la Obligación.
Todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios del país están obligados por la Ley a ser agentes recaudadores de la contribución de solidaridad, por lo que deben gravar el consuno (sic) de todos aquellos que sean sujetos pasivos de la obligación tributaria.
No obstante, si por alguna situación un prestador omite el cobro de este impuesto por un período de tiempo largo, cuando advierta tal condición podrá cobrar el tributo de forma retroactiva y el usuario no podrá hacer uso del artículo 150 de la Ley 142 de 1994, pues esta caducidad se aplica, cuando lo no facturado sea un bien, un servicio o un dinero producto de una investigación por desviación significativa.
Pero, este cobro retroactivo no es ilimitado, el prestador deberá aplicar lo señalado en el numeral 89.6 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, que textualmente precisa: “…La obligación de los retenedores que hagan el cobro del factor o factores se extinguirá… en la forma prevista para las obligaciones que regulan las normas aludidas...”.
Las “normas aludidas” hacen referencia al Estatuto Tributario, por lo que el prestador deberá regirse por éste al momento de hacer los cobros retroactivos, por concepto del impuesto de contribución de solidaridad.”
En consideración a lo anterior, es importante resaltar que, en relación con la devolución de sumas cobradas por tal concepto, el Ministerio de Minas y Energía ha sido enfático en recalcar a través del Concepto 57043 de 2015, la aplicabilidad del artículo 154 de la Ley 142 de 1994, indicando lo siguiente:
“En principio dicho artículo, ubicado en el Capítulo VII "Defensa de los usuarios en sede de la empresa", guarda relación con la defensa del usuario ante la empresa. No obstante, cuando el Ministerio de Minas y Energía elaboró el Decreto 847 de 2001, consideró necesario sujetar el plazo para la devolución de la Contribución de Solidaridad, cuando hubiere lugar a ello, al señalado en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, así como el procedimiento allí establecido.
Téngase presente que mediante dicho conglomerado normativo, el Gobierno Nacional (Presidente de la República - Ministro respectivo), con base en la facultad otorgada al Presidente por la Constitución Nacional, establece la minucia de las reglas de juego a que deben someterse aquellos a quienes aplica la disposición.
Por tanto, la remisión que el Decreto 847 de 2001 hace al artículo 154 de la Ley 142 de 1994, no es sino una expresión de la facultad reglamentaria otorgada por la Constitución y en ese sentido, tiene plena validez su aplicación, no siéndole posible a este Ministerio, vía interpretación, modificar sus criterios iniciales, los que tuvo en cuenta al momento de proyectar, como ya se indicó, lo que es hasta hoy el Decreto 847 de 2001, teniendo presente que el citado artículo 154 de la Ley 142 de 1994 establece una perención del derecho a la devolución.”
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se responden las preguntas formuladas:
1. “¿Si una vez que el usuario demuestra ser beneficiario de la exención del no pago de la contribución establecida en el Decreto 2860 de 2013 y demás normatividad concordante, debe reconocerse este beneficio con la retroactividad de 5 meses establecida en la Ley 142 de 1994, considerando que el derecho no se había acreditado y tampoco solicitado anteriormente por parte del usuario?”
Sobre el particular, el numeral 89.6 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 dispone, que si bien, quienes hagan los recaudos estarán sujetos a las normas sobre declaración y sanciones que se aplican a los retenedores en el Decreto 624 de 1989 y en las normas concordantes o que lo sustituyan, “(…) deberán hacer devoluciones en el momento en que el usuario les demuestre que tiene derecho a ellas”, presupuesto que condiciona la devolución al momento reclamado en la respectiva solicitud y acreditado, en la medida que corresponde al usuario la carga de la prueba.
Así lo ratifica el parágrafo 2 artículo 6 del Decreto Reglamentario 847 de 2001 al indicar que: “Las personas que de acuerdo con el presente artículo recauden contribuciones de solidaridad, deberán hacer devoluciones a los usuarios de sumas cobradas por tal concepto, cuando éstos demuestren que tienen derecho a ello, según la ley, utilizando para ello el mecanismo que para tal fin prevé el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 y harán los débitos correspondientes.”
2. “¿Procede la devolución de tributos a los usuarios que solicitan la exoneración del pago de contribución y a los cuales el prestador reconoce la exención, considerando que el derecho no se había acreditado y tampoco solicitado anteriormente por parte del usuario, teniendo en cuenta que son valores que ya han sido girados al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos para los servicios de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física del Ministerio de Minas y Energía?”
Se reitera que el presupuesto indispensable para la procedencia de la devolución es que el usuario demuestre que tiene derecho a ello, a través de la respectiva solicitud a través de la aplicación del artículo 154 de la Ley 142 de 1994. De lo contrario, no habrá lugar al reconocimiento de la exención y la respectiva devolución, en la medida que no opera de manera automática.
3. “¿Desde cuándo y en cumplimiento de que supuestos facticos seria procedente la devolución de tributos a los usuarios que solicitan la exoneración del pago de contribución, considerando que son valores que ya han sido girados al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos para los servicios de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física del Ministerio de Minas y Energía?”
Al respecto, debe tenerse en cuenta que resulta aplicable el término previsto por el inciso 3 del artículo 154 de la Ley 142 de 1994, referido a que “En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.”, en tanto que el recaudo del tributo se hace vía facturación del servicio.
De este modo, no procederán reclamaciones sobre la exención que cobijen un período superior a los 5 meses de haber sido expedidas las facturas, tal y como se indicó en el concepto unificado citado en las consideraciones.
4. “¿Él prestador tiene la potestad legal de realizar devolución de tributos ya recaudados y girados al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos para los servicios de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física del Ministerio de Minas y Energía, para usuarios que solicitan la exoneración del pago de contribución y a los cuales el prestador reconoce la exención, considerando que el derecho no se había acreditado y tampoco solicitado anteriormente por parte del usuario?”
Se reitera que, conforme con lo previsto en el parágrafo 2 artículo 6 del Decreto Reglamentario 847 de 2001: “Las personas que de acuerdo con el presente artículo recauden contribuciones de solidaridad, deberán hacer devoluciones a los usuarios de sumas cobradas por tal concepto, cuando éstos demuestren que tienen derecho a ello, según la ley, utilizando para ello el mecanismo que para tal fin prevé el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 y harán los débitos correspondientes.”. Así las cosas, se trata de una obligación legal la devolución de los tributos ya recaudados, dentro del término de 5 meses de haber sido expedida la factura que es objeto de reclamación, indistintamente de su giro al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado 20215291319682
TEMA: SOBRETASA O CONTRIBUCIÓN ESPECIAL EN EL SECTOR ELÉCTRICO. LEY 1430 DE 2010.
Subtemas: Sujetos beneficiarios de la exención de la contribución. Devoluciones.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad”
7. “por el cual se reglamentan las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995, 286 de 1996 y 632 de 2000, en relación con la liquidación, cobro, recaudo y manejo de las contribuciones de solidaridad y de los subsidios en materia de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física.”
8. Ver artículo 4 del Decreto 2860 de 2013 “Por el cual se reglamentan parcialmente los parágrafos 2 y 3 (adicionado por el artículo 2 de la Ley 1430 de 2010) del artículo 211 del Estatuto Tributario”.
