CONCEPTO 558 DE 2021
(julio 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada reitera una serie de preguntas relativas al régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios, presentadas a través del radicado SSPD No. 20215290481872 y a las cuales de manera general se le dio respuesta a través del Concepto SSPD-OJ-2021-310 con consecutivo No. 20211331201761.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución SSPD No. 20181000120515 de 2018
Concepto SSPD-OJ-2021-310
CONSIDERACIONES
Sobre el particular es pertinente reiterar que. tal como se indicó en el concepto SSPD-OJ-2021-310, como respuesta a su consulta inicial identificada con radicado No. 20215290481872, a través de la modalidad de consulta no es posible que esta Superintendencia se pronuncie sobre situaciones de carácter particular y concreto como lo es la determinación de la naturaleza jurídica de una empresa de servicios públicos domiciliarios, en este caso, AGUAS DE BOGOTA S.A. ESP.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, por un lado, son los prestadores quienes tienen la responsabilidad de inscribirse en el Registro Único de Prestadores – RUPS y, por el otro, sobre esta Superintendencia recae prohibición legal expresa para pronunciarse sobre los actos y contratos de los prestadores, al amparo de lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, de suerte que, si bien nos pronunciaremos de manera general, aspectos como el régimen aplicable al presupuesto de funcionamiento, gastos e inversión, así como la naturaleza de los recursos de operación y funcionamiento de una empresa, obedecerá a las determinaciones propias de los estatutos y los documentos de constitución.
En claro lo anterior, en relación con el RUPS, de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos domiciliarios tienen la obligación de “Informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones”, frente a lo cual, esta Superintendencia ha expedido diversos actos administrativos de carácter general, con el propósito de que los prestadores atiendan dicha obligación a su cargo.
En ese sentido, mediante la Resolución SSPD No. 20181000120515 de 2018[6] se establecieron los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante esta entidad, en relación con la inscripción en el RUPS, así como su actualización y cancelación, en los siguientes términos:
“Artículo 1o. Objeto. Reglamentar la inscripción, actualización y cancelación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias, en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS).
Parágrafo. Los requisitos y documentación necesaria para la inscripción, actualización y cancelación del registro, así como para la modificación de información relacionada con los servicios y/o actividades registradas en el RUPS, serán los señalados en la tabla que para el efecto se encuentra publicada en la página web del SUI, www.sui.gov.co”
“Artículo 2o. Responsables de efectuar la inscripción, actualización y/o la cancelación del registro. Las personas prestadoras de servicios públicos, que se hayan constituido bajo cualquiera de las formas asociativas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, deben inscribirse en el RUPS, una vez hayan iniciado la ejecución de las actividades señaladas en su objeto social y que hagan parte de la cadena de prestación de los servicios públicos domiciliarios. Se entiende que son prestadores de estos servicios, quienes desarrollan las actividades propias de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía y gas combustible, o las actividades complementarias a los mismos.”
Ahora, para efectos de la inscripción el artículo 3 de la Resolución en comento, indica el procedimiento y requisitos a tener en cuenta por parte del prestador de servicios públicos, así:
“Artículo 3o. Inscripción. Los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, deben informar el inicio de sus actividades a la Superservicios, para lo cual procederán a registrar su inscripción en el RUPS, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de inicio de las actividades de prestación del servicio público, en el sitio dispuesto para el efecto por la entidad, en la página web del SUI, www.sui.gov.co.
Parágrafo 1o. La inscripción en el RUPS, no tiene efecto constitutivo de la calidad de prestador de servicios públicos domiciliarios, ni tampoco constituye un permiso o autorización para el desarrollo del objeto social del mismo, como bien lo dispone el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, salvo las excepciones consagradas en la normativa vigente, como la consagrada en el artículo 2.3.2.5.3.2. del Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 596 de 2016, de acuerdo al cual, se considera que una persona es prestadora de la actividad de aprovechamiento dentro del servicio público de aseo, a partir de su inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS).
Parágrafo 2o. En caso de que un prestador de servicios públicos domiciliarios, no cumpla con la obligación legal de inscribirse en el RUPS, tal omisión no restringe el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control por parte de la Superservicios, respecto al mismo.
(…)”. (resaltado fuera de texto)
En consideración de lo anterior, son los prestadores quienes, de acuerdo con la forma asociativa que hayan elegido para su constitución, deben registrarse en el RUPS, sin que a esta Superintendencia le asistan facultades para determinar bajo qué naturaleza jurídica debe registrarse una empresa de servicios públicos. Es por ello que, para efectos de información oficial, la naturaleza jurídica de una empresa de servicios públicos domiciliarios corresponderá al tipo de sociedad registrada por el respectivo prestador en dicho aplicativo.
De cara a lo anterior, una vez consultada la inscripción de la empresa AGUAS DE BOGOTA S.A. ESP., en el aplicativo del RUPS de esta Superintendencia, se verificó que aparece registrada como una “SOCIEDAD ANÓNIMA” de clase “MIXTA”.
En ese sentido y reiterando que el contenido de esta respuesta es de carácter general, indistintamente de la naturaleza de las empresas de servicios públicos, en consideración a sus aportes, todos los actos y contratos de las empresas se encuentran gobernados por el derecho privado.
Si bien la Ley 142 de 1994 contiene algunas previsiones en materia de régimen jurídico, en lo no previsto, tiene aplicación el Código de Comercio; situación que se ratifica cuando el artículo 32 ibídem señala que “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.”
Ahora, aunque una empresa de servicios públicos domiciliarios puede ser oficial, mixta o privada, puede haberse constituido como sociedad anónima, comandita por acciones o anónima simplificada. En todo caso, como existe un régimen jurídico especial contenido en la Ley 142 de 1994 para las empresas prestadoras de servicios públicos, vale resaltar que las que se constituyan deberán ajustarse al régimen jurídico y características previstas por el legislador para cada tipo previsto.
Por lo anterior, en la respuesta inicial se indicó que “Así, las empresas de servicios públicos domiciliarios, sin consideración a su naturaleza jurídica o al porcentaje de participación pública que pueda existir en ellas, por regla general se rigen por el derecho privado y, en consecuencia, los actos y contratos que celebren se rigen por las disposiciones contenidas en los Códigos Civil y Comercial, así como en sus estatutos y manuales de contratación; lo anterior, salvo en los casos en que la constitución y la ley dispongan lo contrario.” (resaltado y subrayas fuera de texto)
De esta manera, independiente de la naturaleza de los aportes, se insiste en que los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios estarán regidos por el régimen privado. Por ello, materias como la laboral, comercial y /o contractual, en principio, estarán al amparo del derecho privado y, en todo caso, de ser aplicable, bajo el marco de lo establecido en los correspondientes estatutos, salvo norma que indique lo contrario.
Ahora bien, en cuanto al régimen presupuestal, partiendo del supuesto que la consulta versa sobre una empresa de servicios públicos mixta, en el concepto SSPD-OJ-2021-310, como respuesta a la consulta inicial, se mencionó lo siguiente:
“Así, el régimen de actos y contratos de las referidas empresas es, en términos generales, de derecho privado (normatividad civil y comercial), inclusive tratándose de empresas en las cuales las entidades públicas sean parte o que tengan carácter oficial; sin embargo, en cuanto al régimen presupuestal aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios, es de anotar que para empresas de carácter oficial y mixto, estas últimas cuando la participación de la Nación o sus entidades descentralizadas, en su capital social sea igual o superior al 90 % deberá aplicar el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado - EICE.
En ese sentido, el artículo 5 del Decreto 111 de 1996 – Estatuto Orgánico de Presupuesto, dispone lo siguiente: “Las empresas de servicios públicos domiciliarios en cuyo capital la Nación o sus entidades descentralizadas posean el 90 % o más, tendrán para efectos presupuestales el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.” (Negrilla y subrayas propias)
Ahora bien, sobre la cobertura de aplicación del Estatuto Orgánico de Presupuesto, la misma normativa en su artículo 3 señala lo siguiente: “(...) A las empresas industriales y comerciales del Estado (…), se les aplicarán las normas que expresamente las mencione”.
En el mismo sentido, el Decreto Distrital 714 de 1996 – Estatuto Orgánico de Presupuesto Distrital (Bogotá D.C.), dispone en su Artículo 3, que las “(...) Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios en cuyo capital el Distrito o sus Entidades Descentralizadas posean el 90 % o más, tendrán para efectos presupuestales el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Distrito”.
La misma normativa, en su artículo 2, señala que a las “Empresas Industriales y Comerciales del Distrito Capital...”, se les aplicarán las Normas y principios que sobre los mismos contenga dicha disposición.
De todo lo anterior se concluye que cuando se trate de empresas de servicios públicos de carácter oficial, o mixto en donde el 90 % o más de su capital provenga de entidades estatales del nivel Nacional o del Distrito Capital, deberá aplicarse el régimen presupuestal a que estén sujetas las EICE, es decir, el Decreto Nacional 111 de 1996 y el Decreto Distrital 714 de 1996.
En lo tocante a las empresas de servicios públicos privadas y aquellas mixtas en cuyo capital la participación de entidades estatales sea inferior al 90%, se aplicará el derecho privado y las estipulaciones que en materia presupuestal se hayan incluido en sus estatutos.
Con todo, cada municipio o distrito habrá que verificar las normas presupuestales a que están sujetas sus entidades y la extensión de tales normas a las empresas de servicios públicos domiciliarios.”
Por su parte, en lo que atañe al régimen laboral de los servidores de las empresas de servicios públicos mixtas, en dicho concepto se mencionó que:
“Como ya se indicó, los numerales 5, 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 citados, clasifican a las empresas de servicios públicos según la naturaleza de los aportes.
En ese contexto, para establecer el régimen laboral aplicable a un empleado de una empresa prestadora de servicios públicos, debe tenerse en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad, así como la conformación del capital. En esa medida, el régimen laboral aplicable a las personas vinculadas en empresas de servicios públicos privadas y mixtas, se encuentra establecido en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 que dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 41. APLICACIÓN DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley.
Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el artículo 5o. del Decreto-Ley 3135 de 1968.”
Conforme con la previsión del artículo 41 de la Ley 142 de 1994, existen dos regímenes laborales aplicables a las empresas de servicios públicos: (i) el Código Sustantivo del Trabajo, aplicable a las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas; y (ii) el Decreto Ley 3135 de 1968 que, según su artículo 5, es aplicable a las personas que presten sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, esto es, que se transformaran en Empresas Industriales y Comerciales del Estado - EICE.”
Así, por regla general las personas que prestan sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tienen el carácter de trabajadores particulares y están sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo; sin embargo, tal como se indicó en la respuesta inicial, debe considerase lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia C-736 de 2007, en el sentido que las empresas de servicios públicos mixtas y privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público.
En ese contexto, los trabajadores de las empresas de servicios públicos mixtas o privadas con cualquier porcentaje de participación pública son denominados servidores públicos y, por expresa disposición normativa. tienen el carácter de trabajadores particulares sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas y la respuesta brindada a través del concepto SSPD-OJ-2021-310, se presentan las siguientes conclusiones, precisando que las mismas, en instancia consultiva, son de carácter general:
1. “¿CUAL ES LA NATURALEZA JURIDICA DE LA EMPRESA AGUAS DE BOGOTA S.A. ESP, MIXTA DE CARÁCTER COMERCIAL?”
La empresa AGUAS DE BOGOTA S.A. ESP., se encuentra registrada en el aplicativo del Registro Único de Prestadores – RUPS de esta entidad, como una “SOCIEDAD ANÓNIMA” de clase “MIXTA ”.
2. “¿EL REGIMEN DE CONTRATACION DE LA EMPRESA AGUAS DE BOGOTA S. A. ESP ES DE DERECHO PÚBLICO O PRIVADO?”
Los actos de todas las empresas de servicios públicos domiciliarios, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en la Ley 142 de 1994, se rigen exclusivamente por las reglas del derecho privado, salvo que la Constitución Política o dicha ley dispongan expresamente lo contrario. Lo anterior, tal como lo prevé el artículo 32 de la Ley 142 de 1994.
3. “¿A CUÁL REGIMEN LEGAL LABORAL ESTAN SOMETIDOS EL GERENTE GENERAL, LOS TRABAJADORES Y/O EMPLEADOS DE LA EMPRESA AGUAS DE BOGOTÁ S. A. ESP, ¿SON EMPLEADOS PUBLICOS, ¿TRABAJADORES OFICIALES, TRABAJADORES PARTICULARES?”
Los trabajadores de las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, con cualquier porcentaje de participación pública, son servidores públicos y por expresa disposición normativa tienen el carácter de trabajadores particulares sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
4. “¿EL PRESUPUESTO DE FUNCIONAMIENTO, GASTOS E INVERSION DE LA EMPRESA AGUAS DE BOGOTÁ S. A. ESP, ¿ES UN PRESUPUESTO SOMETIDO AL REGIMEN PÚBLICO O PRIVADO?”
Se reitera la respuesta brindada a través del concepto SSPD-OJ-2021-310, en los siguientes términos:
“Cuando se trate de empresas de servicios públicos de carácter oficial, o mixto en donde el 90 % o más de su capital provenga de entidades estatales del nivel Nacional o del Distrito Capital, deberá aplicarse el régimen presupuestal a que estén sujetas las EICE, es decir, el Decreto Nacional 111 de 1996 y el Decreto Distrital 714 de 1996. Si se trata de empresas de servicios públicos privadas o mixtas en cuyo capital la participación de entidades estatales sea inferior al 90%, se aplicará el derecho privado y lo dispuesto en sus estatutos.
En todo caso, cada empresa prestadora de servicios públicos, según su naturaleza jurídica, determinará cuáles son las disposiciones en materia presupuestal que le resultan aplicables”
5. “¿LOS RECURSOS DE OPERACIÓN Y FUNCIONAMIENTO, SON RECURSOS PÚBLICOS O PRIVADOS?”
Tal como se indicó al inicio de las consideraciones de esta respuesta, la naturaleza de los recursos de operación y funcionamiento de una empresa obedece a las determinaciones propias de los estatutos y los documentos de constitución. En todo caso, se reitera la respuesta brindada a través del Concepto SSPD-OJ-2021-310, en los siguientes términos:
“Esta Superintendencia no tiene competencia para determinar la naturaleza de los recursos de las empresas de servicios públicos. En todo caso, en cuanto a los subsidios y contribuciones, la naturaleza de los recursos girados por parte del municipio, en virtud del contrato o convenio a que se refiere el numeral 99.8 de la Ley 142 de 1994, es pública y tiene la destinación específica de cubrir los faltantes del prestador, en orden a solventar los subsidios de sus usuarios.
La naturaleza de la contribución de solidaridad recaudada por los prestadores de servicios públicos domiciliarios es la de una contribución fiscal, de lo que se deduce que los recursos que la componen son de naturaleza pública, al ser considerados cargas impositivas a cargo de determinadas personas, que tienen por objeto beneficiar a otro grupo de ellas.”
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado: 20215291334092
TEMA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Subtemas: Régimen aplicable a actos y contratos, control interno y externo, trabajadores, presupuesto y recursos.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones"
6. Disponible en: http://www.sui.gov.co/web/normatividad/general/resolucion-sspd-20181000120515-del-25-de-septiembre-de-2018
