CONCEPTO 0000310 DE 2021
(mayo 6)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
El consultante formula una serie de interrogantes relacionados con diferentes temas del régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos. Debido a su extensión, las preguntas formuladas serán desarrollas y atendidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
sentencia C-736 de 2007
Concepto SSPD – OJ 439 de 2013
Concepto SSPD – OJ 2009 – 404
Concepto unificado SSPD- OJU-2010-18. Actualizado el 30 de noviembre de 2020
CONSIDERACIONES
Dado que la solicitud que se presenta busca atender una situación jurídica particular, se considera preciso recordar que de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica son de carácter general, lo que quiere decir que los mismos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante, siendo que se emiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 de 30 de Junio de 2015.
En todo caso, y con el ánimo de guiar al consultante en relación con el tema consultado, se dará una respuesta general. Para el efecto, es necesario hacer referencia a los siguientes ejes temáticos: i) naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos, ii) régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, iii) control interno y externo de las empresas de servicios públicos domiciliarios, iv) régimen laboral aplicable a los trabajadores de las empresas de servicios públicos mixtas, v) régimen presupuestal de las empresas de servicios públicos y vi) naturaleza de los recursos de las empresas de servicios públicos.
i) Naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos
De acuerdo con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos deben adoptar la forma de sociedades por acciones, es decir, constituirse como anónimas, en comandita por acciones o por acciones simplificada. Sin importar la forma asociativa escogida, estarán sometidas a las disposiciones especiales contenidas en la Ley 142 de 1994, y solo a falta de estas, por las previstas en el Código de Comercio y demás normas concordantes, especialmente en lo que a sociedades anónimas se refiere y, desde luego, a las que apliquen a cada tipo societario.
Ahora bien, la Ley 142 de 1994 contempló en los numerales 5, 6 y 7 del artículo 14, unas definiciones para clasificar a las empresas de servicios públicos según la naturaleza de sus aportes. Según el artículo mencionado, estas pueden ser:
“14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”
De conformidad con las definiciones transcritas, la naturaleza jurídica de una empresa servicios públicos domiciliarios, dependerá del porcentaje de participación estatal que este tenga en aquella. Así, si el 100% de sus aportes es público, el prestador será oficial; si los aportes públicos son iguales o superan el 50% del capital social, el prestador será mixto; y si los aportes estatales son inferiores al 50% el prestador será privado. En cualquier caso, un prestador que tenga algún porcentaje de participación pública, será considerado una entidad descentralizada por servicios, conforme a lo indicado por la Honorable Corte Constitucional en sentencia C - 736 de 2007.
ii) Régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios
El artículo 32 de la Ley 142 de 1994 señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.” (Negrillas fuera del texto original)
Así, las empresas de servicios públicos domiciliarios, sin consideración a su naturaleza jurídica o al porcentaje de participación pública que pueda existir en ellas, por regla general se rigen por el derecho privado y, en consecuencia, los actos y contratos que celebren se rigen por las disposiciones contenidas en los Códigos Civil y Comercial, así como en sus estatutos y manuales de contratación; lo anterior, salvo en los casos en que la constitución y la ley dispongan lo contrario.
La aplicación de las reglas de derecho privado permite que estas empresas celebren contratos, a partir del sólo consentimiento y, por tanto, sin formalidades. También pueden determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, con el límite del orden público y de las buenas costumbres.
En esa misma línea, los prestadores pueden incluir manuales de contratación en los que se incluyan o no tipologías contractuales que atiendan a la cuantía de los contratos a celebrar, pero no resulta obligatorio. En caso de incluirse, no se rige más que por la voluntad de los órganos de gobierno corporativo quienes pueden determinar tales cuantías, las características de los contratos a celebrar en virtud de éstas, y los procedimientos a seguir en cada caso, así como modificar o adicionar tales aspectos, sin más limitación que aquella que establezcan los estatutos sociales de la empresa y los lineamientos para la construcción de manuales de contratación expedidos por Colombia Compra Eficiente, cuando resulten aplicables en función del ámbito de aplicación de dichos lineamientos.
iii) Control interno y externo de las empresas de servicios públicos domiciliarios
Las empresas de servicios públicos, incluidas las mixtas, se rigen por el derecho privado. En ese sentido, los órganos internos que ejercen el control sobre la empresa dependen exclusivamente del tipo social que se trate y de la forma que se haya adoptado; sin embargo, no puede perderse de vista que la Ley 142 de 1994 estableció unas reglas particulares que deben observar todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios que se han constituido como sociedades por acciones. Así, el artículo 19 ibídem dispone:
“Artículo 19. Régimen Jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:
19.1. El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras 'empresa de servicios públicos' o de las letras 'E.S.P.'.
19.2. La duración podrá ser indefinida.
19.3. Los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros.
19.4. Los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca simultáneamente con las facturas del servicio.
19.5. Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe.
19.6. Serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados financieros, qué parte de su capital ha sido pagado y cual no.
19.7. El avalúo de los aportes en especie que reciban las empresas no requiere aprobación de autoridad administrativa alguna; podrá hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores, con el voto de las dos terceras partes de los socios, o por la Junta Directiva, según dispongan los estatutos. En todo caso los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente.
19.8. Las empresas podrán funcionar aunque no se haya hecho el registro prescrito en el artículo 756 del Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble, relacionados con su constitución. Es deber de los aportantes y de los administradores emplear la mayor diligencia para conseguir que se hagan tales registros, y mientras ello no ocurra, no se tendrán por pagados los aportes respectivos. Quienes se aprovechen de la ausencia de registro para realizar acto alguno de disposición o gravamen respecto de los bienes o derechos que sobre tales bienes tenga la empresa, en perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el acto respectivo será absolutamente nulo.
19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios.
19.10. La emisión y colocación de acciones no requiere autorización previa de ninguna autoridad; pero si se va a hacer oferta pública de ellas a personas distintas de los usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura se requiere inscripción en el Registro Nacional de Valores.
19.11. Las actas de las asambleas deberán conservarse; y se deberá enviar copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Superintendencia tendrá en relación con los balances y el estado de pérdidas y ganancias las facultades de que trata el artículo 448 del Código de Comercio. También será necesario remitir dichos documentos a la entidad pública que tenga la competencia por la prestación del servicio o a la comisión de regulación cuando alguna de ellas o un socio lo soliciten.
19.12. La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.
19.13. Si se verifica una de las causales de disolución, los administradores están obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no interrumpir la prestación de los servicios a cargo de la empresa, pero darán aviso inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a la Superintendencia de servicios públicos, y convocarán inmediatamente a la asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha situación. De ninguna manera se ocultará a los terceros con quienes negocie la sociedad la situación en que esta se encuentra; el ocultamiento hará solidariamente responsables a los administradores por las obligaciones que contraigan y los perjuicios que ocasionen.
19.14. En los estatutos se advertirá que las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a la decisión arbitral; las decisiones de los árbitros estarán sujetas a control judicial por medio del recurso de anulación del laudo o del recurso extraordinario de revisión, en los casos y por los procedimientos previstos en las leyes.
19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria.
19.17. En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados.” (Negrilla propias).
En este caso, por tratarse de una sociedad anónima, es necesario acudir a las reglas para este tipo societario pues la Ley 142 de 1994 no dispone nada en relación con los órganos de dirección, gestión, vigilancia y control. Así, es necesario acudir a las disposiciones del Código de Comercio que establece en sus artículos 373 y siguientes, algunas determinaciones sobre la administración y la gestión en este tipo de órganos colectivos.
Ahora bien, el funcionamiento de las sociedades comerciales se fundamenta en una estructura organizativa en donde coexisten diversos órganos sociales, cada uno de ellos con sus propias atribuciones y con su propio campo de acción. En las sociedades anónimas esta estructura se conforma por un órgano máximo de dirección llamado asamblea general de accionistas, por un órgano de gestión y administración denominado junta directiva, por un órgano de representación y ejecución que lo forma el representante legal, y por un órgano de fiscalización conocido como revisoría fiscal.
En lo que respecta a la asamblea general de accionistas, es de señalar que el Código de Comercio determina su órbita de competencia al fijarle de manera precisa las funciones y atribuciones que le corresponde llevar a cabo, las cuales se materializan a través de las decisiones que adopta en el seno de sus reuniones.
Los artículos 187 y 420 del Código de Comercio, contemplan las principales funciones de la asamblea de accionistas, aunque la misma también ejerce aquellas atribuciones fijadas por la ley o por los estatutos sociales, además de las que no correspondan a otro órgano, tal como lo dispone el numeral 7o del artículo 420 citado. En efecto, la capacidad de actuación del máximo órgano social se circunscribe al ejercicio de las atribuciones legales y estatutarias, sin que de manera alguna esté facultado para abrogarse funciones que han sido asignadas a otro órgano social. En otras palabras, si la ley o los propios estatutos han conferido determinada función a la junta directiva, por ejemplo, no resulta viable que la asamblea, so pretexto de adoptar medidas en interés común de los asociados o de la propia sociedad, asuma facultades que corresponden al órgano de administración.
Por su parte, la Junta Directiva representa una institución consolidada y decantada en las compañías del tipo de las anónimas, como un cuerpo deliberativo y de carácter administrativo entre el gerente y la asamblea general de accionistas, cuya regulación y funcionamiento, está prevista en los artículos 434 y siguientes del Código de Comercio.
Finalmente, el artículo 203 del Código de Comercio precisa que las sociedades anónimas están obligadas a tener revisor fiscal. Esta función da seguridad sobre el patrimonio de la empresa, pues de su control y análisis depende que aquél se encuentre protegido, conservado y utilizado, al buscar que las operaciones se ejecuten con la máxima eficiencia posible. Además, da seguridad a los asociados sobre el sometimiento de los administradores a las normas legales y estatutarias.
De otro lado, no puede perderse de vista que, según lo establece el artículo 370 de la Constitución Política, corresponde al Presidente de la República ejercer el control, la inspección y vigilancia de las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios y los demás servicios públicos a los que se les aplica la Ley 142 de 1994.
La función de supervisión sobre las entidades que prestan servicios públicos fue delegada en la Superintendencia a través del artículo 75 de la Ley 142 de 1994. En ese mismo sentido, el artículo 79 de la citada Ley, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, dispone que la Superintendencia tiene la facultad de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y los actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos domiciliarios, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa a los usuarios.
Adicionalmente, la Ley 142 de 1994 establece unas disposiciones especiales relativas al régimen de control de gestión y resultados aplicable a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, que se encuentran contenidas en el capítulo I del título IV de la Ley 142 de 1994 (artículos 45 y siguientes).
Particularmente, independiente del control interno, las empresas de servicios públicos están obligadas a contratar una auditoria externa de gestión y resultados, de conformidad con el artículo 51 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 51. AUDITORÍA EXTERNA. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 689 de 2001. Aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. El nuevo texto es el siguiente:> Independientemente del control interno, todas las Empresas de Servicios Públicos están obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente con personas privadas especializadas. Cuando una Empresa de Servicios Públicos quiera cambiar a sus auditores externos, deberá solicitar permiso a la Superintendencia, informándole sobre las causas que la llevaron a esa decisión. La Superintendencia podrá negar la solicitud mediante resolución motivada.
No obstante cuando se presente el vencimiento del plazo del contrato las empresas podrán determinar si lo prorrogan o inician un nuevo proceso de selección del contratista, de lo cual informará previamente a la Superintendencia.
El Superintendente de Servicios Públicos podrá, cada trimestre, solicitar a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios informes acerca de la gestión del auditor externo, y en caso de encontrar que éste no cumple a cabalidad con sus funciones, podrá recomendar a la empresa su remoción.
La auditoría externa obrará en función tanto de los intereses de la empresa y de sus socios como del beneficio que efectivamente reciben los usuarios y, en consecuencia, está obligada a informar a la Superintendencia las situaciones que pongan en peligro la viabilidad financiera de una empresa, las fallas que encuentren en el control interno, y en general, las apreciaciones de evaluación sobre el manejo de la empresa. En todo caso, deberán elaborar además, al menos una vez al año, una evaluación del manejo de la entidad prestadora.
PARÁGRAFO 1o. Las Empresas de Servicios Públicos celebrarán los contratos de auditoría externa de gestión y resultados con personas jurídicas privadas especializadas por períodos mínimos de un año.
No estarán obligados a contratar auditoría externa de gestión y resultados, los siguientes prestadores de servicios públicos domiciliarios:
a) las entidades oficiales que presten los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994;
b) Las empresas de servicios públicos que atiendan menos de dos mil quinientos (2.500) usuarios;
c) Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos;
d) Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley o en zonas rurales;
e) Las organizaciones autorizadas de que trata el artículo 15 numeral 15.4 de la Ley 142 de 1994 para la prestación de servicios públicos;
f) Los productores de servicios marginales.
PARÁGRAFO 2o. En los municipios menores de categoría 5 y 6 de acuerdo con la Ley 136 de 1994 (Régimen Municipal), que sean prestadores directos de un servicio público domiciliario, las funciones de auditoría externa quedarán en cabeza del Jefe de la Oficina de Control Interno del municipio.
PARÁGRAFO 3o. La Superintendencia concederá o negará, mediante resolución motivada, el permiso al que se refiere el presente artículo.”
iv) Régimen laboral aplicable a los trabajadores de las empresas de servicios públicos mixtas
Como ya se indicó, los numerales 5, 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 citados, clasifican a las empresas de servicios públicos según la naturaleza de los aportes.
En ese contexto, para establecer el régimen laboral aplicable a un empleado de una empresa prestadora de servicios públicos, debe tenerse en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad, así como la conformación del capital. En esa medida, el régimen laboral aplicable a las personas vinculadas en empresas de servicios públicos privadas y mixtas, se encuentra establecido en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 que dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 41. APLICACIÓN DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley.
Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el artículo 5o. del Decreto-Ley 3135 de 1968.”
Conforme con la previsión del artículo 41 de la Ley 142 de 1994, existen dos regímenes laborales aplicables a las empresas de servicios públicos: (i) el Código Sustantivo del Trabajo, aplicable a las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas; y (ii) el Decreto Ley 3135 de 1968 que, según su artículo 5, es aplicable a las personas que presten sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, esto es, que se transformaran en Empresas Industriales y Comerciales del Estado - EICE.
Ahora bien, a partir de una lectura simple del citado artículo 41 de la Ley 142 de 1994, los trabajadores de las empresas de servicios públicos privadas o mixtas tienen el carácter de “particulares”, lo cual llevaría a concluir que, en principio, los mismos estarían excluidos de la categoría de “servidor público” definida en el artículo 123 constitucional, puesto que, las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, al no ser entidades descentralizadas del orden nacional, departamental, distrital o municipal, no pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, en los términos de la Ley 489 de 1998.
Sin embargo, con ocasión de lo indicado en sentencia C-736 de 2007, proferida por la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, diferentes de las sociedades de economía mixta previstas en la Ley 489 de 1998.
De acuerdo con las consideraciones que tuvo en cuenta la Corte Constitucional, respecto de las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, al tratarse de entidades descentralizadas que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, sus trabajadores no serían en estricto sentido “trabajadores particulares”, pero sí corresponderían a la noción de “servidor público” a que se refiere el artículo 123 de la Constitución Política, por tratarse de personal vinculado a entidades descentralizadas del Estado.
No obstante, de conformidad con el artículo 125 constitucional, le es permitido al legislador, siempre que no se altere la regla general prevista en el artículo 123 ibídem, señalar que algunos empleos al servicio del Estado sean de derecho privado, sin que ello signifique que estos pierdan su naturaleza pública.
En otras palabras, nada se opone a que un servidor público se rija por el Código Sustantivo del Trabajo o por una norma laboral especial, pues, en últimas, el criterio que ha utilizado el mencionado artículo 123 de la Constitución Política, para definir la noción de “servidor público” es de tipo orgánico, es decir, por el simple hecho de trabajar al servicio del Estado o de sus entidades descentralizadas.
En esa medida, esta Superintendencia ha considerado que la interpretación que mejor armoniza lo dispuesto en el artículo 41 la Ley 142 de 1994, con la posición sentada por la Corte Constitucional en la sentencia C-736 de 2007, es la referida a que los trabajadores de las empresas de servicios públicos mixtas o privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son servidores públicos, que por expresa disposición normativa, tienen el carácter de trabajadores particulares sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.
Para mayor detalle del régimen laboral aplicable a los trabajadores de las empresas de servicios públicos domiciliarios, se podrá revisar el concepto unificado No. 18 de 2010, emitido por esta Oficina, el cual fue actualizado el 30 de noviembre de 2020 y se puede consultar en el siguiente enlace: https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa.
v) Régimen presupuestal de las empresas de servicios públicos
Se reitera que, de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, independientemente de su naturaleza o del porcentaje de participación estatal en las mismas, por regla general, se rigen por el derecho privado. Así, la aplicación de derecho público (por ejemplo, reglas sobre presupuesto) sólo resulta relevante cuando de manera expresa la misma Ley 142 de 1994 o una disposición constitucional (legal o reglamentaria) así lo disponga. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994.
De otra parte, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la Ley 142 de 1994 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública y, en todo caso, el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública.
Así, el régimen de actos y contratos de las referidas empresas es, en términos generales, de derecho privado (normatividad civil y comercial), inclusive tratándose de empresas en las cuales las entidades públicas sean parte o que tengan carácter oficial; sin embargo, en cuanto al régimen presupuestal aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios, es de anotar que para empresas de carácter oficial y mixto, estas últimas cuando la participación de la Nación o sus entidades descentralizadas, en su capital social sea igual o superior al 90 % deberá aplicar el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado - EICE.
En ese sentido, el artículo 5 del Decreto 111 de 1996 – Estatuto Orgánico de Presupuesto, dispone lo siguiente:
“Las empresas de servicios públicos domiciliarios en cuyo capital la Nación o sus entidades descentralizadas posean el 90 % o más, tendrán para efectos presupuestales el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.” (Negrilla y subrayas propias)
Ahora bien, sobre la cobertura de aplicación del Estatuto Orgánico de Presupuesto, la misma normativa en su artículo 3 señala lo siguiente: “(...) A las empresas industriales y comerciales del Estado (…), se les aplicarán las normas que expresamente las mencione”.
En el mismo sentido, el Decreto Distrital 714 de 1996 – Estatuto Orgánico de Presupuesto Distrital (Bogotá D.C.), dispone en su Artículo 3, que las “(...) Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios en cuyo capital el Distrito o sus Entidades Descentralizadas posean el 90 % o más, tendrán para efectos presupuestales el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Distrito”.
La misma normativa, en su artículo 2, señala que a las “Empresas Industriales y Comerciales del Distrito Capital...”, se les aplicarán las Normas y principios que sobre los mismos contenga dicha disposición.
De todo lo anterior se concluye que cuando se trate de empresas de servicios públicos de carácter oficial, o mixto en donde el 90 % o más de su capital provenga de entidades estatales del nivel Nacional o del Distrito Capital, deberá aplicarse el régimen presupuestal a que estén sujetas las EICE, es decir, el Decreto Nacional 111 de 1996 y el Decreto Distrital 714 de 1996.
En lo tocante a las empresas de servicios públicos privadas y aquellas mixtas en cuyo capital la participación de entidades estatales sea inferior al 90%, se aplicará el derecho privado y las estipulaciones que en materia presupuestal se hayan incluido en sus estatutos.
Con todo, cada municipio o distrito habrá que verificar las normas presupuestales a que están sujetas sus entidades y la extensión de tales normas a las empresas de servicios públicos domiciliarios.
En este orden de ideas, deberá cada empresa prestadora de servicios públicos, de acuerdo con su naturaleza jurídica, establecer cuáles de estas disposiciones le son aplicables, tanto en materia contractual, como en el ámbito presupuestal.
vi) Naturaleza de los recursos de las empresas de servicios públicos
En primer lugar, es de precisar que, de acuerdo con las funciones establecidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, no es competencia de esta Superintendencia determinar la naturaleza de los recursos de las empresas de servicios públicos. En todo caso, en relación con la naturaleza de los recursos provenientes de subsidios y contribuciones, vale la pena reiterar lo señalado por esta Oficina Asesora Jurídica en concepto SSPD – OJ 439 de 2013, en el que a su vez se reiteró lo señalado en concepto SSPD – OJ 2009 – 404. En aquella oportunidad, se consultó si una empresa de servicios públicos domiciliarios prestadora de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, que aún no había generado facturación, podía volver recursos propios las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, para solventar nómina, viáticos, contratos de prestación de servicios etc. Para responder dicha inquietud se indicó lo siguiente:
“1. Destinación específica de los subsidios.
Se denomina contribución de solidaridad al factor que las empresas incluyen dentro de la factura, y cuyo sujeto pasivo son los usuarios de los estratos 5 y 6, al igual que el sector industrial y comercial, factor que está dirigido de manera específica a subsidiar el costo del consumo de los usuarios estratos 1, 2 y 3.
Al paso que los subsidios presupuestales son aquellos que las entidades territoriales prevén, dentro del criterio de racionalidad de gasto y de conformidad con el situado fiscal que les corresponde, a fin de fomentar el sector de los servicios públicos domiciliarios y otorgar subsidios estatales a los usuarios de los servicios respectivos.
De otra parte, conforme al inciso 2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 4 del Decreto 565 de 1996, por el cual se reglamentó la Ley 142 de 1994 en relación con los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos del orden departamental, municipal y distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, es obligación de los concejos municipales crear los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos.
Estos fondos son cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, a través de las cuales se contabilizan exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios.
De tal suerte que, los recursos de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, solo se podrán usar para subsidiar a estratos 1, 2 y 3, y cuando existan excedentes, estos deberán distribuirse entre las prestadoras deficitarias, conforme las reglas del numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 15 del Decreto 565 de 1996.
(...) Los subsidios que se otorgan por parte de los municipios no pueden operar sino previa incorporación de las apropiaciones suficientes para pagar su monto en el presupuesto del municipio y no pueden aplicarse sino a favor de personas de menores ingresos.
Exige, por lo tanto, antes de ponerse en ejecución, alguna medida previa del ingreso del beneficiario, ya que los subsidios, en ningún caso, son para las empresas prestadoras del servicio sino para aquellas personas que la ley ha definido como tales.
En adición a lo anterior, el Decreto 1013 de 2005, "Por el cual se establece la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.", establece en su artículo 2o la metodología para el equilibrio en materia de subsidios y contribuciones en cada municipio:
(...) Como puede apreciarse en el texto normativo trascrito, la metodología establecida en él, parte de la premisa de la actuación conjunta entre prestadores de servicios públicos y la administración municipal, en orden a establecer con el mayor grado de aproximación, el valor de los subsidios que deberán ser reconocidos a los usuarios en el año inmediatamente siguiente, así como el monto que se presume será recaudado por concepto de contribuciones.
Lo anterior, para permitir que el municipio con base en ese balance, pueda preparar una propuesta al Concejo Municipal para la determinación de los porcentajes de contribución que deben adoptarse para que sea posible cubrir los subsidios, considerando en todo caso, los recursos provenientes de otras fuentes presupuestales y que pueden ser invertidas para el pago de subsidios cuando quiera que el fondo de solidaridad resulte deficitario, en los términos del artículo 100 de la Ley 142 de 1994.
En esos términos, el artículo 99 de la Ley 142 de 1994, en su numeral 99.8, señala la obligación para municipios y prestadores de suscribir un contrato cuyo objeto sea facilitar la transferencia a estos últimos de los recursos para subsidios provenientes de los presupuestos municipales aprobados para tal efecto:
'99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.'
De acuerdo con todo lo expuesto, es propio señalar que la naturaleza de los recursos girados por parte del municipio en virtud del contrato o convenio a que refiere el numeral 99.8 precitado, es pública y tiene destinación específica es decir que su finalidad es cubrir los faltantes del prestador, en orden a solventar los subsidios de sus usuarios de acuerdo con el ejercicio metodológico realizado con ocasión del artículo 2o del Decreto 1013 de 2005, lo cual no es posible realizar sin clasificar los usuarios y determinar lo que debe subsidiar y lo que puede recaudar vía la factura.
(...) En todo caso, los recursos transferidos en virtud del convenio NO son susceptibles de utilizarse para nada más que el cubrimiento de los faltantes de los subsidios, y por tanto hasta tanto no estén debidamente atendidos dichos recursos deben ser orientados a ello, sin perjuicio además, de que si por alguna razón resultaren excedentarios, dichos excedentes, como recursos públicos que son, deben ser remitidos al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, tal como lo plantea la Ley 142 de 1994.' (Subrayas y negrillas fuera de texto)
Por su parte, en Concepto SSPD – OJ 701 de 2001, esta Oficina, en relación con la naturaleza jurídica de la Contribución de Solidaridad, señaló lo siguiente:
'En tales condiciones se tiene que el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 alude a los primeros, que son los denominados por el profesor Hugo Palacios Mejía como "subsidios tarifarios cruzados" No se trata de una excepción sino aplicación del principio de solidaridad. A este respecto Palacios Mejía pone de relieve que:
'Hoy los recursos provenientes de los recargos tarifarios, autorizados por el legislador, pueden administrarse en las empresas de servicios públicos, y asignarse a subsidios, con las restricciones impuestas por la Ley 142 de 1994. Esta ley definió explícitamente como una contribución fiscal el recaudo que pagan ciertos usuarios de servicios públicos; y de ella se deduce que, previo registro en los presupuestos públicos ese recargo se utilizará para atender los subsidios, en la forma que las corporaciones de elección popular lo decidan y, eventualmente, por medio de las empresas que lo hayan recaudado. (...)'
Así las cosas, el numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 no sólo faculta a los prestadores como recaudadores de esta contribución especial, sino que les ordena aplicar al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, para lo cual deben llevar contabilidad y cuentas detalladas.'
De acuerdo con los conceptos antes citados se puede concluir que: (i) La naturaleza de los recursos girados por parte del municipio, en virtud del contrato o convenio a que se refiere el numeral 99.8 de la ley 142 de 1994, es pública y tiene la destinación específica de cubrir los faltantes del prestador, en orden a solventar los subsidios de sus usuarios, y (ii) Que la naturaleza de la contribución de solidaridad recaudada por los prestadores de servicios públicos domiciliarios es la de una contribución fiscal, de lo que se deduce que los recursos que la componen son de naturaleza pública, al ser considerados cargas impositivas a cargo de determinadas personas, que tienen por objeto beneficiar a otro grupo de ellas.
No obstante lo dicho, y tal como se indicó en Concepto SSPD – OJ 2014 – 339, es importante resaltar que:
¨... los recursos recibidos por concepto de subsidios deben entrar al patrimonio del prestador, quien en la práctica, deduce su valor de la factura de los usuarios que por Ley deben recibirlos como un descuento en la respectiva factura, para posteriormente ingresarlos como el valor que los citados usuarios deberían pagar y que es pagado pero a través de otras fuentes.
Realizada dicha operación, los recursos ingresan al patrimonio del respectivo prestador, quien será el encargado de determinar la forma en que los mismos serán usados para solventar los costos asociados a la prestación de los servicios, y cubrir el retorno a su inversión, de acuerdo con la regulación vigente para cada servicio público domiciliario.¨
Dado lo anterior, y aplicados los descuentos por subsidios en la forma en que lo establecen las normas jurídicas vigentes, el prestador puede hacer uso de los recursos recibidos por subsidios, en tanto estos comportaran la naturaleza de pago de la parte del servicio que no cancelan los usuarios subsidiables.
Para terminar, y en el caso de que el prestador no de cumplimiento a las normas obre subsidios, debemos señalar que este puede hacerse acreedor a las sanciones a que se refiere el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015.”
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas se dará respuesta general a las preguntas planteadas, toda vez que en instancia consultiva no se pueden resolver situaciones de carácter particular y concreto.
1. “¿CUAL ES LA NATURALEZA JURIDICA DE LA EMPRESA (…) MIXTA DE CARAíCTER COMERCIAL?.”
De conformidad con los numerales 5, 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, la naturaleza jurídica de una empresa servicios públicos domiciliarios, dependerá del porcentaje de participación estatal que este tenga en aquella. Así, si el 100% de sus aportes es público, el prestador será oficial; si los aportes públicos son iguales o superan el 50% del capital social, el prestador será mixto; y si los aportes estatales son inferiores al 50% el prestador será privado. En cualquier caso, un prestador que tenga algún porcentaje de participación pública, será considerado una entidad descentralizada por servicios, conforme a lo indicado por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C – 736 de 2007.
2. “¿EN CUANTO AL REGIMEN DE CONTRATACIOíN DE LA EMPRESA (…) MIXTA DE CARAíCTER COMERCIAL ES DE CARAíCTERPUíBLICO O PRIVADO?”
A la luz del artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios, sin consideración a su naturaleza jurídica o al porcentaje de participación pública que pueda existir en ellas, por regla general se rigen por el derecho privado y, en consecuencia, los actos y contratos que celebren se rigen por las disposiciones contenidas en los Códigos Civil y Comercial, así como en sus estatutos y manuales de Contratación; lo anterior, salvo disposición constitucional o legal que dispongan lo contrario.
3. “¿CUAL O CUALES SON LOS ORGANOS INTERNOS Y EXTERNOS QUE LEGALMENTE EJERCEN Y DEBEN EJERCER LA INSPECCIOíN, VIGILANCIA Y CONTROL SOBRE LA EMPRESA (…) MIXTA DE CARAíCTER COMERCIAL?”
Las empresas de servicios públicos mixtas se rigen por el derecho privado. En ese sentido, los órganos internos que ejercen el control sobre la empresa dependen exclusivamente del tipo social que se trate y de la forma que se haya adoptado. En este caso, por tratarse de una sociedad anónima, es necesario acudir a las reglas para este tipo societario pues la Ley 142 de 1994 no dispone nada en relación con los órganos de dirección, gestión, vigilancia y control.
En las sociedades anónimas la estructura organizativa, se conforma por un órgano máximo de dirección llamado asamblea general de accionistas, por un órgano de gestión y administración denominado junta directiva, por un órgano de representación y ejecución que lo forma el representante legal, y por un órgano de fiscalización conocido como revisoría fiscal.
Así mismo, según lo establece el artículo 370 de la Constitución Política, corresponde al Presidente de la República ejercer el control, la inspección y vigilancia de las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios y los demás servicios públicos a los que se les aplica la Ley 142 de 1994, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En ese orden de ideas, la función de supervisión sobre las entidades que prestan servicios públicos fue delegada en la Superintendencia a través del artículo 75 de la Ley 142 de 1994. En ese mismo sentido, el artículo 79 de la citada Ley, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, dispone que la Superintendencia tiene la facultad de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y los actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos domiciliarios, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa a los usuarios.
Adicionalmente, el capítulo I del título IV de la Ley 142 de 1994 establece el régimen de control y gestión de resultados de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Particularmente, el artículo 51 de dicha Ley establece la obligación de contratar una auditoría externa de gestión y resultados en los términos indicados en dicha norma.
4. “¿Cuaíl ES LA NATURALEZA JURIíDICA DE LOS TRABAJADORES Y/O EMPLEADOS DE LA EMPRESA (…) MIXTA DE CARAíCTER COMERCIAL, DESDE LOS MIEMBROS DE LA ASAMBLEA DE SOCIOS, LOS MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA, ¿EL GERENTE GENERAL Y DEMAíS TRABAJADORES DE LA EMPRESA?”
El régimen laboral aplicable a un empleado de una empresa prestadora de servicios públicos, dependerá de la naturaleza jurídica de la entidad, así como la conformación del capital. En esa medida, el régimen laboral aplicable a las personas vinculadas en empresas de servicios públicos privadas y mixtas, se encuentra establecido en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta las consideraciones señaladas en este concepto.
5. “¿EL PRESUPUESTO DE FUNCIONAMIENTO, GASTOS E INVERSION DE LA EMPRESA (…) MIXTA DE CARAíCTER COMERCIAL, ¿ES UN PRESUPUESTO SOMETIDO AL REGIMEN PUíBLICO O PRIVADO?”
Cuando se trate de empresas de servicios públicos de carácter oficial, o mixto en donde el 90 % o más de su capital provenga de entidades estatales del nivel Nacional o del Distrito Capital, deberá aplicarse el régimen presupuestal a que estén sujetas las EICE, es decir, el Decreto Nacional 111 de 1996 y el Decreto Distrital 714 de 1996. Si se trata de empresas de servicios públicos privadas o mixtas en cuyo capital la participación de entidades estatales sea inferior al 90%, se aplicará el derecho privado y lo dispuesto en sus estatutos.
En todo caso, cada empresa prestadora de servicios públicos, según su naturaleza jurídica, determinará cuáles son las disposiciones en materia presupuestal que le resultan aplicables.
6. “¿LOS RECURSOS DE OPERACIOíN Y FUNCIONAMIENTO, PAGOS DE GASTOS DE INVERSIOíN, OPERACIOíN DE SUS ACTIVIDADES, ¿NOMINAS DE TRABAJADORES SON RECURSOS PUíBLICOS O PRIVADOS?”
7. “¿LOS DINEROS QUE RECIBIO LA EMPRESA DE ACUDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO (…) DE ECONOMIA MIXTA, POR TARIFAS DE ASEO, ¿SON RECURSOS
PUíBLICOS O SON RECURSOSPRIVADOS?” (SIC)
8. “¿LOS DINEROS QUE RECIBIO LA EMPRESA (…) POR LA OPERACION DE ASEO QUE EJECUTOí POR CONTRATO CON LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE (…), ¿FUERON RECURSOS PUíBLICOS O FUERON RECURSOS PRIVADOS?”
Esta Superintendencia no tiene competencia para determinar la naturaleza de los recursos de las empresas de servicios públicos. En todo caso, en cuanto a los subsidios y contribuciones, la naturaleza de los recursos girados por parte del municipio, en virtud del contrato o convenio a que se refiere el numeral 99.8 de la Ley 142 de 1994, es pública y tiene la destinación específica de cubrir los faltantes del prestador, en orden a solventar los subsidios de sus usuarios.
La naturaleza de la contribución de solidaridad recaudada por los prestadores de servicios públicos domiciliarios es la de una contribución fiscal, de lo que se deduce que los recursos que la componen son de naturaleza pública, al ser considerados cargas impositivas a cargo de determinadas personas, que tienen por objeto beneficiar a otro grupo de ellas.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20215290481872
TEMA: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS
Subtemas: Régimen aplicable a actos y contratos, control interno y externo, trabajadores, presupuesto y recursos.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”
