CONCEPTO 559 DE 2021
(julio 30)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) Por medio de la presente elevamos consulta frente a la situación que actual hemos venido presentado por el incremento de la cartera, los usuarios no está cancelando los servicios toda vez que nos están perjudicando así mismo queremos tomar medidas prejudiciales como Embargo, Reportes en las centrales de riesgo y suspensión del servicios.
1. Como empresa prestadora del servicio de acueducto, aseo y alcantarillado podemos realizar cortes de los servicios por atrasos en los pagos.
2. Como empresa descentralizada tenemos la competencia del embargo por cobros persuasivos así mismo queremos saber que si en estado de emergencia sanitaria podemos tomar esta acción.
3. Existe la posibilidad de reportar a los usuarios a las centrales de riesgos por mora en el pago de los servicios públicos domiciliarios (aseo, acueducto y alcantarillado) (…)” (sic).
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución MSPS 385 de 2020[8]
Resolución MSPS 738 de 2021[9]
Resolución CRA 413 de 2006[10]
Resolución CRA 911 de 2020[11]
Resolución CRA 936 de 2020[12]
Sentencia C- 666 de 2000, Corte Constitucional
Sentencia T-723 de 2005, Corte Constitucional
Sentencia T-793 de 2012, Corte Constitucional
Concepto unificado SSPD-OJU-2009-3
Concepto SSPD-OJ-2016-816
CONSIDERACIONES
Para iniciar, es necesario precisar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene asignadas las funciones de inspección, vigilancia y control, las cuales se desarrollan única y exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, específicamente, en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio público domiciliario, o aquellas complementarias al mismo.
Por lo anterior, esta Superintendencia no puede pronunciarse sobre asuntos que corresponden a la autonomía contractual y administrativa del prestador, so pena de extralimitarse en sus funciones; sin embargo, con el propósito de brindar orientación sobre el tema consultado, esta Oficina se pronunciará de manera general, respecto de lo previsto en el régimen de los servicios públicos domiciliarios en relación con: (i) el cobro de las obligaciones derivadas de la prestación del servicio, (ii) marco general de la suspensión de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y (iii)suspensión de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en el marco de la emergencia sanitaria.
i) Cobro de las obligaciones derivadas de la prestación del servicio
Para abordar el primer tema de la consulta, es necesario remitirse al artículo 130 de la Ley 142 de 1994, el cual consagra lo siguiente:
“Artículo 130. Partes del contrato. Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.
El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.
Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial. Lo prescrito en este inciso se aplica a las facturas del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público. El no pago del servicio mencionado acarrea para los responsables la aplicación del artículo que trata sobre los "deberes especiales de los usuarios del sector oficial (…)." (Subraya fuera de texto)
De la disposición normativa citada, se puede concluir que la factura de servicios públicos domiciliarios es un título ejecutivo que contienen una obligación clara, expresa y exigible y que puede obtenerse su pago mediante un proceso ejecutivo, ante la jurisdicción ordinaria o por la vía de jurisdicción coactiva, de conformidad con las normas del Código Civil y Código General del Proceso.
Por regla general, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios que sean clasificadas como oficiales, mixtas o privadas, pueden cobrar su cartera morosa a través de la jurisdicción ordinaria; sin embargo, las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios o los municipios prestadores directos de estos servicios podrán cobrar su cartera morosa, además de la jurisdicción ordinaria, por medio de la jurisdicción coactiva.
Ahora bien, sobre la jurisdicción coactiva la Corte Constitucional mediante sentencia C- 666 de 2000, señaló lo siguiente:
“(…) De todo lo anterior cabe concluir que la jurisdicción coactiva obedece al reconocimiento de una facultad evidentemente extraordinaria o excepcional de la Administración, consistente en eximirla de llevar el asunto al conocimiento de los jueces, para lograr ella directamente la ejecución de ciertas obligaciones a su favor.
Cabe recordar que la regla general consiste en que las controversias originadas en la inejecución de una obligación sean dirimidas por los jueces, y por ello, ciertamente constituye una excepción el hecho de que sea la propia Administración la que esté investida del poder para hacer ejecutar directamente ciertos actos, convirtiéndose de esta forma en juez y parte, en cuanto ella ejecuta a los deudores por su propia cuenta, sin intermediación de los funcionarios judiciales.
(…)
Es importante destacar que la finalidad de la jurisdicción coactiva consiste en recaudar en forma rápida las deudas a favor de las entidades públicas, para así poder lograr el eficaz cumplimiento de los cometidos estatales. Pero esta justificación no es aplicable a entes que despliegan actividades semejantes a las de los particulares, aunque aquéllas también estén, de una u otra forma, destinadas a hacer efectivos los fines del Estado (artículo 2 C.P).
Conferir dicha facultad excepcional a entes del indicado carácter para hacer cumplir obligaciones contractuales viola el principio de equidad respecto de las partes comprometidas en un conflicto (artículo 13 de la Carta), ya que es importante destacar que, dados los fines que persiguen las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, éstas suelen competir en igualdad de condiciones con los particulares. Así, pues, la conversión de las entidades vinculadas en "jueces" y partes puede afectar el equilibrio de las relaciones entre aquéllas y los particulares, con quienes compiten libremente en actividades industriales y comerciales.” (Negrilla fuera de texto)
Del extracto jurisprudencial citado, se puede concluir que la jurisdicción coactiva es una prerrogativa extraordinaria de la administración para lograr el cumplimiento y recaudo de las obligaciones dinerarias a su favor, es decir, la administración tendrá la facultad de ejecutar las obligaciones sin acudir a la jurisdicción ordinaria.
Ahora bien, en cuanto al cobro de las obligaciones a favor de las empresas de servicios públicos de naturaleza oficial, la Oficina Asesora Jurídica mediante el concepto SSPD-OJ-2016-816, citado en la consulta, señaló lo siguiente:
“(…) Una empresa oficial de servicios públicos domiciliarios, con capital 100% del Estado, que no esté constituida en la forma de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, NO puede desarrollar el cobro coactivo de las facturas impagas de servicios públicos domiciliarios, conforme lo signado en el artículo 98 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En este caso, prima la Ley 142 de 1994 sobre la Ley 1437 de 2011, (i) porque la Ley 142 de 1994 es especial mientras que el CPACA es general, (ii) porque cualquier modificación de la Ley 142 de 1994, según el artículo 186 de la misma, debe hacerse de forma expresa, lo cual no se ha hecho en tratándose del cobro coactivo de obligaciones, (iii) porque la voluntad del legislador, fue la de modificar de forma EXPRESA lo relativo al cobro coactivo de obligaciones, restringiendo la posibilidad de acudir a la jurisdicción coactiva solo en favor de las empresas industriales y comerciales del Estado, y (iv) porque conceptualmente la facultad de acudir a la jurisdicción coactiva es EXCEPCIONAL, y no se predica respecto de empresas públicas que estén en régimen de competencia con pares privadas, salvo autorización expresa del legislador. (…).”
De lo anterior, se puede concluir que sólo las empresas industriales y comerciales del Estado y los municipios prestadores directos, gozan de la facultad de adelantar el cobro coactivo de las obligaciones existentes a su favor. De tal manera que, por regla general, las deudas derivadas de la prestación del servicio se deben cobrar ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria.
En todo caso, los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en su autonomía administrativa y financiera, podrán ejecutar todas las acciones para recuperar la cartera morosa derivada de la prestación del servicio; no obstante, dichas acciones no podrán ir en contravía de lo contemplado en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994 y deberán obedecer a su naturaleza jurídica. Dichas medidas no están sometidas a un pronunciamiento o aprobación por parte de esta Superintendencia, atendiendo lo señalado en el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, ya mencionado.
Ahora bien, frente al reporte de los usuarios a las centrales de riesgo es pertinente ratificar lo señalado por esta Oficina, mediante el concepto unificado SSPD-OJU-2009-3, en los siguientes términos:
“(…) 9. REPORTE DE USUARIOS MOROSOS A LAS CENTRALES DE RIESGO.
Ni la ley 142 de 1994, ni las normas que regulan el reporte de morosos a las centrales de riesgo, prohíben la inclusión en las listas de las centrales de riesgo a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios. Además debe tenerse en cuenta que la relación empresa-usuario, es una relación comercial.
Así lo han aceptado algunas comisiones reguladoras de los servicios públicos como en el caso (…) y la CRA(19).
Respecto de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, la Comisión de Regulación no ha dispuesto nada sobre esta materia.
Por consiguiente, las empresas prestadoras pueden establecer en el contrato de condiciones uniformes las condiciones en que realizarán el reporte a las centrales de riesgo, cumpliendo además con las disposiciones regulatorias respectivas y la Ley 1266 de 2008, por medio de la cual se dictaron disposiciones generales del hábeas data y el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios. (…)”
Adicionalmente, en materia de acueducto, alcantarillado y aseo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA expidió la Resolución CRA 413 de 2006, la cual en su artículo 5 señaló lo siguiente:
“Artículo 5. Reporte a centrales de riesgo. Solo cuando el suscriptor o usuario haya manifestado su consentimiento expreso y escrito, la persona prestadora podrá trasladar a una entidad que maneje o administre centrales de riesgo, la información sobre el cumplimiento de sus obligaciones pecuniarias.
El consentimiento deberá ser manifestado por el suscriptor o usuario en documento independiente del Contrato de Servicios Públicos.
En todo caso, la no suscripción de la autorización a la que hace referencia el presente artículo, no será causal para que el prestador niegue la prestación del servicio.
No se entenderá que el consentimiento del anterior suscriptor o usuario, respecto de la vinculación para efectos del reporte a las centrales de riesgo, se extiende al suscriptor o usuario frente al cual opera la cesión del contrato.”
De la disposición transcrita se puede concluir que el reporte de los usuarios morosos de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, a las centrales de riesgo, deberá estar pactado en el contrato de condiciones uniformes y se necesitará autorización expresa por parte del suscriptor y/o usuario del servicio, la cual en todo caso deberá ser puesta de manifiesto a través de un documento independiente del contrato de servicios públicos o de condiciones uniformes.
ii) Marco general de la suspensión de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.
De acuerdo con lo consagrado en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001, la suspensión de los servicios públicos opera en el siguiente sentido:
“Artículo 140. Modificado por el Artículo 19 de la Ley 689 de 2001. Suspensión por Incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.
Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.
Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión.
Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.” (Subrayas y negrillas fuera de texto)
De acuerdo con la norma citada, si la causal de suspensión es la mora del usuario o suscriptor en el pago de los servicios públicos domiciliarios, los prestadores de estos se encuentran facultados para suspenderlos, cuando la referida obligación de pago es incumplida por los usuarios, e igualmente, para establecer el plazo en que se ejecutará dicha medida, en el contrato de servicios públicos, atendiendo para ello lo señalado por el legislador, en el sentido de que este no exceda el término de dos (2) periodos de facturación, cuando esta sea bimestral y de tres (3) periodos, cuando sea mensual.
Es importante anotar que, dado que estos son plazos máximos, el prestador puede establecer plazos inferiores en su contrato, de forma que es perfectamente posible proceder a la suspensión del servicio, si así lo dispone el contrato, ante la mora de un solo periodo de facturación, y en cualquier momento posterior a la verificación de tal situación, conforme a las políticas internas que, al respecto, tenga el prestador.
A su turno, el articulo 142 ibídem dispuso que, para restablecer el servicio suspendido, el usuario deberá eliminar la causa que dio origen a esta y deberá asumir los gastos de reinstalación en que el prestador del servicio público incurra.
Ahora bien, es importante advertir que en cuanto al deber de suspensión, generado por mora en el pago del servicio, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia T-723 de 2005, manifestó lo siguiente:
“Lo anterior significa que cuando no se cancela oportunamente la prestación del servicio público domiciliario, las empresas prestadoras tienen la obligación de suspenderlo máximo al vencimiento del tercer periodo de facturación. Esta Corporación ha señalado que esa exigencia no sólo constituye una garantía para la empresa, quien ejerce un mecanismo legítimo de coacción que le permite asegurar el pago del crédito, sino que constituye también una garantía para los propietarios de los inmuebles, en el evento en que sus arrendatarios incurran en mora en el pago de sus obligaciones, pues con esta medida se evita el incremento de la deuda.
La solidaridad del propietario en las obligaciones y los derechos derivados de la prestación de los servicios públicos está regulada en el inciso segundo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone que el propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos derivados del contrato de servicios públicos. Posteriormente la Ley 689 de 2001, modificó el artículo 130 estableciendo respecto de la solidaridad que además es responsable solidariamente el poseedor del inmueble.
Sin embargo, la responsabilidad solidaria entre el propietario de un inmueble y su arrendatario se quebranta ante la negligencia de la empresa prestadora del servicio público domiciliario para suspender o adoptar las medidas necesarias para evitar las reconexiones fraudulentas.
De conformidad con lo expuesto, se tiene que el hecho de no cumplir con esta obligación de suspensión, puede conllevar efectos jurídicos, tales como el rompimiento de la solidaridad para el cobro de los servicios consumidos y no pagados, o fácticos, como la dificultad de cobrar y recuperar valores excesivamente altos, lo que obliga al prestador a suspender el servicio e incluso, a dar por terminado el contrato, si este así lo estipula, en caso de falta de pago por parte de los usuarios.
En todo caso, es de señalar, que el acto que ordene la suspensión del servicio, debe ser puesto en conocimiento del usuario a través de un aviso previo adecuado, que bien puede estar incorporado en la factura del servicio, la que, en este caso, deberá determinar la fecha límite de pago, la consecuencia de no pagar, los recursos que proceden contra la suspensión y la autoridad ante quien deben interponerse. Lo anterior, teniendo en cuenta que, contra los actos de suspensión, proceden los recursos de reposición ante el prestador y subsidiariamente de apelación ante esta Superintendencia, los cuales deberán ser interpuestos y presentados ante el prestador, en las oportunidades establecidas en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994”.
De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que el régimen de los servicios públicos domiciliarios no contempló el procedimiento que deben surtir los prestadores, antes de suspender o cortar los servicios y resolver el contrato, la Corte Constitucional, en su calidad de máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional y protectora de los derechos fundamentales, fijó un procedimiento expedito, en el que las decisiones de suspensión o corte del servicio deben concebirse como actos administrativos de carácter particular[13], así como notificarse conforme a lo ordenado en la ley.[14]
En efecto, antes de proceder a dicha suspensión, el prestador debe garantizar al usuario o suscriptor del servicio, el derecho al debido proceso (derecho de defensa y contradicción), procedimiento que debe encontrarse establecido en el contrato de condiciones uniformes, y que habrá de surtirse antes de adoptar la medida de suspensión referida, ya que así lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-150 de 2003, en la que manifestó que cuando la causa es la mora en el pago de la factura, debe notificarse personalmente e informar sobre los recursos que proceden en su contra, el término para interponerlos y las autoridades ante las cuales se pueden presentar.
Es de señalar que, en la sentencia aludida, la Corte de igual forma determinó que existen personas o bienes que, por sus condiciones especiales, gozan de protección constitucional y que por tanto pueden resultar perjudicados con la suspensión del servicio, razón por la cual consideró que no es posible suspender de manera abrupta dicha prestación, en tales casos, y determinó las reglas que deben seguir los prestadores para el efecto.
Adicionalmente, es de señalar que la Corte Constitucional consideró que se respeta el debido proceso en el trámite de suspensión del servicio cuando se informa de manera previa al usuario, a través de un aviso previo adecuado, tal y como lo señaló en sentencia T-793 de 2012, en la que se indicó lo siguiente:
"Ciertamente, un aviso previo en las facturas de servicios públicos no es por sí mismo irrelevante, desde el punto de vista de la satisfacción del derecho al debido proceso. Es más, si va acompañado de las precisiones necesarias, el aviso previo de suspensión que regularmente aparece en las facturas de servicios podría entenderse como suficiente para efectos de garantizar el derecho al debido proceso de los usuarios o suscriptores de los mismos. un aviso previo adecuado cumple con las finalidades constitucionales que se persiguen con el debido proceso.
(...) Eso sí, debe tratarse de un aviso previo adecuado. Por lo cual no basta con un aviso previo, si no satisface las exigencias antes mencionadas: si en el acto en el que está contenido no aparecen los motivos de la suspensión, ni los recursos que proceden en contra del acto de suspensión, ni ante que autoridad pueden instaurarse estos últimos o que qué término pueden ser intentados, se viola el derecho al debido proceso. El sólo aviso previo de eventual suspensión, sin más especificaciones que contribuyan a asegurar el derecho a la defensa, no podría considerarse por sí solo como una notificación en debida forma, y el acto de suspensión, terminación o corte que así pretende notificarse no está llamado a producir efectos legales."
iii) Suspensión de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en el marco de la emergencia sanitaria.
La emergencia sanitaria por el COVID-19 fue declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 385 de 2020 y prorrogada a su vez por las Resoluciones 844, 1462, 2230 de 2020, 221 de 2021 y actualmente se encuentra vigente hasta el 31 de agosto de 2021, según Resolución 738 de 2021. De ahí que, la posibilidad de suspender el servicio de acueducto se encuentra restringida a lo establecido por la normativa expedida por el Gobierno Nacional a efectos de mitigar la emergencia sanitaria.
Así, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 441 de 2020, el cual ordenó la reinstalación y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto, a los suscriptores residenciales que se encontraban en condición de suspensión y/o corte del servicio, con excepción de aquellos a quienes se les hubiere interrumpido el suministro del servicio por la causal de fraude a la conexión o al servicio. Dicha excepción, posteriormente, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 2020, por considerar que dicha excepción no era compatible con el deber de asegurar la vida y la salud de los suscriptores y demás integrantes de la comunidad; adicionalmente, la sentencia agregó que, a pesar de que la reconexión era inmediata en los casos de fraude, el costo de esta debía ser asumido posteriormente por tales suscriptores.
Por su parte, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, expidió la Resolución CRA 911 de 2020, modificada por la Resolución CRA 936 de 2020, a través de la cual determinó de manera expresa lo relativo a la suspensión y corte del servicio de acueducto, en armonía con la medida establecida en el artículo 1 del citado Decreto Legislativo. Los artículos pertinentes disponen:
“Artículo 4. Modificar el artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020, el cual quedará así:
“Artículo 5. Suspensión y corte del servicio de Acueducto. Durante la vigencia de la presente resolución, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no podrán adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores residenciales.
Parágrafo 1. Los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto contaran con un plazo de un periodo de facturación, para reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio, a las que se refieren los artículos 3 y 4 de la presente resolución, a partir de la finalización del término de aplicación de la medida previsto en el artículo 12 de la presente resolución.
Parágrafo 2. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto podrán ofrecer acuerdos de pago a los suscriptores y/o usuarios residenciales, incluidos los beneficiados con la reinstalación y/o reconexión del servicio de que tratan los artículos 3 y 4 de la presente resolución, y se ceñirán a las normas aplicables sobre la materia. Dichos acuerdos de pago reflejarán el acuerdo de voluntades entre las partes”.
“Artículo Quinto. - Modificar el artículo 12 de la Resolución CRA 911 de 2020, el cual quedará así:
“Artículo 12. Duración de la Medida. Las disposiciones contenidas en la presente Resolución se aplicarán por el término de la declaratoria de la emergencia sanitaria, por causa del Coronavirus COVID-19, declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 prorrogada hasta el 31 de agosto de 2020 por la Resolución 844 de 2020 y posteriormente hasta el 30 de noviembre de 2020 conforme con la Resolución 1462 de 2020, o aquella que la adicione, modifique o sustituya.”
Parágrafo 1. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, las suspensiones de las variaciones tarifarias de que tratan los literales a) al d) del artículo 2 de la presente resolución cuya aplicación será hasta el 30 de noviembre de 2020.
(…).”
De las disposiciones legales transcritas se puede concluir que, mientras se encuentre vigente la emergencia sanitaria, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no podrán adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores “residenciales”; sin que exista norma reglamentaria o regulatoria, que prohíba la suspensión o corte del servicio a otro tipo de suscriptores.
En este punto vale anotar que los servicios de saneamiento básico (aseo y alcantarillado), por su esencialidad y por su relación con aspectos sanitarios y ambientales, no pueden suspenderse salvo que medien razones de fuerza mayor o caso fortuito que así obliguen a hacerlo.
Ahora, en relación con las acciones que pueden adelantar los prestadores para hacer exigible el pago de las facturas de servicios públicos respecto de aquellos usuarios que presentan mora en el marco de la emergencia sanitaria, a través del Concepto SSPD-OJ-2021-360 esta Oficina Asesora Jurídica indicó que cuentan con todas las facultades que la ley les ha otorgado para perseguir el pago de los servicios, como quiera que se encuentra proscrito del ordenamiento jurídico la exoneración en el pago de los mismos, así:
“De igual forma es importante indicar, que a pesar de encontrarse vigente la prohibición de suspender el servicio de acueducto a los usuarios “residenciales”, por la mora en el pago del mismo, esta prohibición no conlleva la prohibición de efectuar el cobro de los servicios efectivamente prestados, pues el pago de los mismos no ha sido suspendido. En efecto, si bien las disposiciones aludidas consagraron esta prohibición transitoria, ello no significa que, por tal razón, los suscriptores y/o usuarios del servicio público de acueducto deban suspender el pago del mismo, toda vez que, en ningún aparte de las disposiciones legales y regulatorias mencionadas, se contempló esta posibilidad.
Lo anterior, por cuanto la prestación gratuita en materia de servicios públicos domiciliarios se encuentra prohibida de forma expresa en la ley, como bien lo señala el numeral 9 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, que dispone que no existirá exoneración en el pago de los servicios públicos, circunstancia que surge de lo dispuesto en el artículo 367 de la Constitución Política, que señala que el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, se funda en los principios de costos, y de solidaridad y redistribución de ingresos, ya que a través de ellos se busca garantizar la recuperación de los costos y gastos eficientes en que incurren los prestadores de estos servicios para desarrollar su actividad.
En efecto, a través de la tarifa, esto es, el precio que se paga por el servicio, se remuneran los costos en que ha incurrido el prestador para efectuar la prestación del mismo, ya que esta no es gratuita como se indicó, motivo por el cual corresponde a los usuarios efectuar el pago de la tarifa correspondiente, en la que se deben tener en cuenta los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia, como bien lo señala el artículo 87 ibídem. Ello se corrobora con lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, que señala que la empresa presta los servicios públicos al usuario, "a cambio de un precio en dinero”, siendo esta la principal obligación a cargo del suscriptor y/o usuario de estos servicios.
En este sentido es dable colegir, que es imposible exonerar del pago de los servicios públicos domiciliarios a ningún usuario, y que en tal razón, tampoco se pueden efectuar amnistías al respecto, ya que en el régimen no existen los conceptos de gratuidad ni de exoneración en el pago de estos, pues por el contrario, es deber de los prestadores, acudir a las acciones o mecanismos legalmente establecidos para obtener el pago de los servicios prestados y no pagados por los usuarios, deber que se fundamenta en la misma circunstancia, esto es, en la onerosidad de estos servicios.
En este orden de ideas, es de señalar que los prestadores cuentan con los mecanismos legalmente establecidos para efectuar el cobro de las facturas pertinentes, ya que si bien se contempló un diferimiento en el pago de algunas de ellas, una vez cumplidos los términos pertinentes, el prestador del servicio puede realizar las gestiones tendientes a recuperar la cartera morosa proveniente de aquellos usuarios, o de manera inmediata, con respecto a las facturas de aquellos que no se acogieron a las medidas de diferimiento en el pago.
Ahora bien, conforme con lo dispuesto en el artículo 130 de la ley 142 de 1994, las facturas de servicios públicos domiciliarios son títulos ejecutivos, que contienen obligaciones claras, expresas y exigibles, motivo por el cual el pago de las mismas, puede obtenerse mediante el adelantamiento de un proceso ejecutivo, ante la jurisdicción ordinaria, siendo este el mecanismo legal que por excelencia pueden utilizar todos los prestadores. De igual forma existe la facultad de efectuar el cobro de las facturas, a través del procedimiento de cobro coactivo, el cual sin embargo, solamente puede ser utilizado por las empresas industriales y comerciales del Estado de cualquier orden territorial que presten servicios públicos domiciliarios, y de los municipios o distritos prestadores directos de los mismos.
Finalmente es de señalar, que también existe la posibilidad de celebrar acuerdos de pago o planes de financiación entre las partes, con respecto a las sumas adeudadas, si así lo tiene contemplado el prestador en el contrato de condiciones uniformes. En efecto, los prestadores se encuentran facultados para celebrar estos acuerdos con los usuarios morosos, como mecanismo de ayuda o de financiación para estos últimos con respecto a las deudas derivadas de la prestación del servicio, y su propósito es el de efectuar el pago de forma paulatina, recibiendo a la vez el servicio público domiciliario correspondiente, esto es, sin que el mismo sea objeto de suspensión.
En este último caso, el prestador y el usuario-deudor tienen dos relaciones contractuales paralelas, aunque independientes y autónomas, en la medida en que los acuerdos de pago suscritos en estas condiciones, constituyen nuevos títulos a partir de los cuales la empresa puede hacer exigibles dichas obligaciones, estableciendo unas condiciones de pago de las sumas adeudadas, las cuales claramente no se rigen por la Ley 142 de 1994, y por ende, tampoco son objeto de la vigilancia y el control de esta Superintendencia.”
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
En virtud del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos domiciliarios están facultados para realizar el cobro de las obligaciones derivadas de los servicios prestados, ante la jurisdicción ordinaria; sin embargo, los prestadores de servicios públicos constituidos como Empresa Industrial y Comercial del Estado o un municipio prestador directo, pueden cobrar sus deudas por la jurisdicción coactiva.
Los prestadores, en el marco de su autonomía administrativa, podrán adelantar las acciones que consideren pertinentes para recuperar la cartera morosa, para lo cual deberán obedecer a su naturaleza jurídica y cumplir con la respectiva normativa aplicable.
Dentro del régimen de los servicios públicos domiciliarios no existe norma que prohíba al prestador del servicio reportar a sus usuarios morosos en las centrales de riesgo; no obstante, debe tenerse en cuenta que dicho reporte de información a tales centrales requiere de la autorización del titular, autorización que en el caso de los servicios públicos domiciliarios, no puede imponerse como una condición previa para permitir el acceso a tales servicios y debe constar en documento aparte del contrato de servicios públicos.
Durante el término de la declaratoria de la emergencia sanitaria, por causa del COVID-19, declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resolución 385 de 2020 y vigente hasta el 31 de agosto de 2021 de acuerdo con la Resolución MSPS 738 de 2021, no resulta posible que las personas prestadoras del servicio de acueducto adelanten acciones de suspensión o corte del servicio a sus suscriptores residenciales.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNANDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado 20215291363052
TEMA: COBRO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIAROS/ SUSPENSIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Subtema: Cobro coactivo. Reporte a centrales de riesgo. Suspensión en emergencia sanitaria
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en de todo el territorio Nacional.”
7. “Por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020”
8. “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID2019 y se adoptan medidas para hacer frente al virus.”
9. “Por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo coronavirus COVID-19, declarada mediante Resolución 385 de 2020 y prorrogada por las Resoluciones 844, 1462 y 2230 de 2020 y 222 de 2021”
10. “Por la cual se señalan criterios generales, de acuerdo con la ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección los derechos de los usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo”.
11. “Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias en el sector de agua potable y saneamiento básico, derivadas de la emergencia declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19”
12. “Por la cual se modifican los artículos 2, 5 y 12 de la Resolución CRA 911 de 2020 y se adicionan los artículos 2A y 2B a la misma resolución, con el objeto de establecer los criterios del Plan de Aplicación Gradual y se dictan otras disposiciones”
13. De conformidad con lo previsto en la Sentencia C-558 de 2001, los prestadores de servicios públicos domiciliarios ejercen función administrativa.
14. Artículo 2 de la Ley 1437 de 2011.
