CONCEPTO 566 DE 2019
(octubre 4)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral segundo del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo primero de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
Cuando, sin acción u omisión de las partes del contrato, no resulte posible medir en forma individual el consumo de un usuario, o cuando existan fugas imperceptibles de agua al interior de un inmueble que requieran de una investigación por parte del prestador del servicio de acueducto, o se evidencien desviaciones significativas que requieran de igual forma de un proceso de investigación, el prestador podrá facturar con base en uno de los mecanismos alternativos indicados en los artículos 146 y 149 de la Ley 141 de 1994, de acuerdo con lo que haya dispuesto para el efecto en su correspondiente contrato.
CONSULTA
Se solicita a esta Oficina aclarar el concepto unificado No. 034 de 2016, actualizado el 25 de junio de 2019, en la medida que en opinión de quien consulta, el mismo restringe los aforos de carga a que se refiere el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, sólo a la verificación de los electrodomésticos, equipos y máquinas que un usuario tiene en un inmueble, prescindiendo de otros métodos de aforo como el análisis de cargas encontradas, el calibre de los conductores, las cargas contratadas, los porcentajes de error y la capacidad del transformador, entre otros.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución CREG 108 de 1997[7]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, Bogotá D.C., 22 de abril de 2010. Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00050-01
Concepto unificado SSPD-OJU-2016-034
Concepto SSPD-OJ-2016-015
CONSIDERACIONES
De forma previa a atender la consulta planteada, y tal como lo señaló esta Oficina en concepto SSPD – OJ 2016 – 015, respecto del alcance de los conceptos de esta Superintendencia, sean unificadores o no, debe tenerse en cuenta el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, que al regular el derecho de efectuar consultas señala lo siguiente:
“Artículo 28. Alcance de los Conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución
Se deriva de la norma citada que la función consultiva a cargo de entidades públicas como esta Superintendencia, no pretende ni resolver situaciones concretas, ni reglamentar la Ley; por le contrario, busca brindar orientación, comunicación e información general, acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.
Es por ello, que los conceptos no son actos administrativos de contenido particular o general, en tanto no definen situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, ni tampoco reglamentan o ejecutan la ley, con los requisitos formales correspondientes, como por ejemplo, lo hacen los decretos y las resoluciones.
Su finalidad es entonces la de orientar, ilustrar e informar a los particulares sobre la forma de actuar de la administración para facilitar el cumplimiento de sus obligaciones, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado[8], así:
“(…) Siguese de ello que dicho concepto (se refiere a los conceptos de la Oficina Asesora Jurídica de la SSPD) no constituye acto administrativo, y menos de carácter normativo que lo haga susceptible de la presente acción de nulidad, pues mediante el mismo no se establece ninguna disposición o regla que produzca efectos jurídicos, de allí que no es oponible ni vincula a los particulares como tampoco a autoridad alguna.
Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de qué trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella.
De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concept, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra…¨
Si esa opinión, juicio o apreciación dada en un concepto jurídico, es o no acertada jurídicamente, no es algo que sea susceptible de examinar por esta Jurisdicción de manera separada y directa. Lo que esta Jurisdicción puede examinar y controlar en cuanto a su legalidad, son las decisiones o actos que definan situaciones jurídicas, generales o particulares, que se llegaren a dar tomando como fundamento un concepto jurídico de esa naturaleza, en tanto elemento o criterio de interpretación de las normas aplicadas al caso (…)?
De acuerdo con lo expuesto, ni este concepto, ni ningún otro emitido por esta Oficina, sea unificador o no, puede entenderse como una norma con naturaleza material de Ley, por lo que el entendimiento que se dé a los mismo debe sujetarse a lo que dispongan la Ley y la regulación frente a una determinada materia.
Aclarado lo anterior, y en relación con el texto que se cita del concepto unificado 034 de 2016, debe decirse que éste se sustenta en lo indicado en los incisos primero y segundo del artículo 146 y el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, que al establecer mecanismos subsidiarios y temporales a la medición individual, disponen que:
“ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido (…)
(…) ARTÍCULO 149. DE LA REVISIÓN PREVIA. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso? (Negrillas propias)
De acuerdo con las disposiciones citadas, que son de obligatorio cumplimiento, cuando (i) sin acción u omisión de las partes del contrato no resulta posible medir en forma individual el consumo de un usuario, (ii) existan fugas imperceptibles de agua al interior de un inmueble, que requieran de una investigación por parte del prestador del servicio de acueducto, o (iii) se evidencien desviaciones significativas que requieran de igual forma de un proceso de investigación, el prestador podrá facturar con base en uno de los mecanismos alternativos allí indicados, entre los que resalta el aforo individual, de acuerdo con lo que haya dispuesto para el efecto en su correspondiente contrato.
Estos mandatos concuerdan, en el caso de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas natural por redes de tubería, con los contenidos en los artículos 31.2, 31.3 y 38 de la Resolución CREG 108 de 1997, que también establecen la posibilidad de acudir a aforos individuales, cuando quiera que no sea posible temporalmente la medición, en los términos que disponga el contrato de servicios públicos.
Aclarado lo anterior, y frente al alcance o corrección que se solicita del concepto unificado 034 de 2016, debe interpretarse de forma completa y armónica. En efecto, el concepto citado indica que el aforo de consumo consiste en la verificación de “…los electrodomésticos, equipos, máquinas, etc., que el usuario tiene en el inmueble y calcular lo que deberían consumir en un mes ordinariamente, y establecer así lo que debió ser el consumo total del usuario en el mes que se va a recuperar” y, más adelante, indica que la elección de los mecanismos de medición alternativa se deberá hacer “…según lo disponga el contrato de condiciones uniformes”
Entonces, de acuerdo con el concepto citado, si bien por aforo puede entenderse el cálculo de lo que se consume con base en los electrodomésticos con los que cuenta una persona en su inmueble, al incluirse la expresión “etcétera” se da a entender que tal forma de determinación acogida doctrinalmente por esta Superintendencia no es cerrada ni taxativa, lo que se confirma con la frase “…según lo disponga el contrato de condiciones uniformes”. De tal manera se reconoce que la elección del mecanismo de medición alternativa, y la forma en que éste se desarrolle, son atribuciones dadas al prestador, dentro de un marco de sana lógica y sin perjuicio de los análisis que en cada caso particular pueda efectuar esta Superintendencia.
Por último, es importante precisar que el tema consultado no fue objeto de la actualización realizada al concepto unificado 034 en junio del presente año, pues la misma se limitó a dar alcance a la interpretación del inciso segundo del artículo 150 de la Ley 142 de 1994, relativa a los medios probatorios procedentes y carga de la prueba en el procedimiento de recuperación de consumo en los casos del mencionado inciso, así como la garantía al debido proceso.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20195290911542
TEMA: RECUPERACIÓN DE CONSUMOS
Subtema: Medición por aforo
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¨
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¨
7. “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones¨
8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00050-01.
