CONCEPTO 569 DE 2022
(septiembre 20)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“PREGUNTAS
Para facilitar el ejercicio supongamos que la visita se realiza en AGOSTO (a la fecha de la visita de AGOSTO no se ha expedido acto de facturación respecto de AGOSTO) y la empresa pretende recuperar ABRIL, MAYO, JUNIO, JULIO Y AGOSTO. NOTA: ABRIL, MAYO, JUNIO, JULIO Y AGOSTO están dentro del límite establecido en el art. 150 Ley 142/94
1. ¿cuál/cuáles periodo(s)/mes(es) puede(n) recuperarse?
2. ¿Se podría recuperar el consumo de AGOSTO?
3. Es válido afirmar que ¿la última lectura facturada antes de la visita fue inducida a error? de ser así y trayendo a colación el ejemplo recientemente citado ¿solo se podría recuperar consumo no facturado en JULIO?” (sic)
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994(5)
Ley 1437 de 2011(6)
Corte Constitucional, Sentencia SU 1010 de 2008
Concepto unificado SSPD OJU-2016 -34, actualizado el 25 de junio de 2019.
Concepto SSPD-OAJ- 485-2022
CONSIDERACIONES
Considerando que la consulta busca dilucidar aspectos relacionados con una situación jurídica en particular, es necesario recordar que el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones, se enmarcan en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, el cual al tenor literal señala:
“ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (subraya fuera de texto)
De esta forma, la función consultiva a cargo de esta Superintendencia no pretende resolver situaciones particulares o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios; por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.
En este sentido, esta Oficina procederá a abordar la consulta en términos generales y para tal efecto, se desarrollarán aspectos relacionados con la recuperación de consumos.
Claro lo anterior, partiremos por señalar que la medición individual de los consumos es el pilar de la facturación en materia de servicios públicos domiciliarios, toda vez, que el consumo es el elemento principal del precio que se cobra al usuario. Aspecto consagrado en el numeral 9.1, articulo 9 de la Ley 142 de 1994 el cual señala:
“ARTÍCULO 9. DERECHO DE LOS USUARIOS. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:O 9. DERECHO DE LOS USUARIOS. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:
9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley. (…)” (subraya fuera de texto)
La anterior norma resulta concordante con el artículo 146 ibídem, el cual estableció reglas sobre la medición del consumo en los servicios públicos domiciliarios, así:
"ARTICULO 146- LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
(…)
La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario. (...)" (subraya fuera de texto)
Nótese que la norma transcrita reconoce el derecho a la medición que le asiste tanto a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios como a los prestadores. Es así como, por regla general, cada inmueble debe poseer su acometida y medidor individual, para que los prestadores de servicios públicos domiciliarios puedan facturar los consumos, el cual, se reitera, es el elemento principal del precio que se cobra al suscriptor o usuario por la prestación del servicio.
De esta forma y con ocasión del carácter oneroso de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, el legislador facultó a los prestadores para cobrar un precio al usuario o suscriptor a título de contraprestación por el servicio que suministran. En esa medida, el suscriptor o usuario que manipule las acometidas y obtenga el servicio de manera fraudulenta, además de hacerse acreedor a las consecuencias previstas en los artículos 140 (suspensión por incumplimiento) y 141 (terminación del contrato) de la Ley 142 de 1994, debe reconocer al prestador el valor real del consumo efectivamente realizado.
Así mismo, cuando el consumo no puede ser medido por razones ajenas al prestador e incluso al mismo usuario, la Ley también permite que el prestador determine y recupere los consumos que efectivamente fueron consumidos por el usuario pero que no fueron registrados y, por consiguiente, no fueron facturados en su momento.
No obstante, si la falta de medición obedece a una acción u omisión atribuible al prestador del servicio, este no podrá realizar la recuperación de consumo y deberá asumir la perdida del precio de los servicios no facturados tal y como lo dispone el articulo 146 ibidem.
A su vez, es importante precisar que en el marco del contrato de condiciones uniformes el cobro de los servicios prestados y no facturados, no constituye un tipo de sanción al usuario, por el contrario, es un derecho que le asiste al prestador como garantía en el retorno de las sumas de dinero dejadas de facturar y que afectan gravemente su patrimonio, siempre y cuando esto se haya debido a consumos obtenidos de manera irregular o que por algún evento, no imputable al usuario, no fueron registrados.
Ahora bien, dado que el consumo irregular o no facturado se genera por la imposibilidad de ser registrado por el equipo de medida, su determinación solo se podrá realizar por un periodo y con base en una de las siguientes opciones según disponga el contrato de condiciones uniformes: (i) el promedio de los últimos consumos registrados del mismo suscriptor o usuario, (ii) el promedio de otros suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o (iii) por aforos individuales.
Aunado a lo expuesto, el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 señala que el prestador del servicio tiene un límite temporal de cinco (5) meses para realizar los cobros de los bienes y servicios que no fueron cobrados por error, omisión o investigación de desviaciones significativas, exceptuando los casos en que se compruebe dolo por parte del suscriptor o usuario, veamos:
“ARTÍCULO 150. DE LOS COBROS INOPORTUNOS.O 150. DE LOS COBROS INOPORTUNOS. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.” (resaltado fuera de texto)
De este modo, la norma concede al prestador un límite de cinco (5) meses después de haber entregado las facturas, para que cobre los bienes y servicios no facturados a causa de un error u omisión, o porque se encuentra en curso una investigación de desviaciones significativas. A su vez, la norma consagra como excepción en su aplicación, los casos en los cuales se compruebe dolo por parte del suscriptor o usuario, en cuyo caso, los prestadores pueden cobrar los servicios no facturados en cualquier tiempo, sin que sea aplicable el límite temporal de los cinco (5) meses a los cuales alude la norma.
Con respecto a dicha temporalidad esta Oficina mediante Concepto Unificado SSPD-OJU-2016-34, actualizado el 25 de junio de 2019 señaló:
“(…) Es de recordar nuevamente que la Ley 142 en su artículo 150, impone que a menos que se compruebe el dolo del usuario, cuando la falta de facturación atienda a un error y omisión del prestador o una investigación por desviación significativa, solo pueden recuperarse dichos valores, hasta cinco meses después de que se entregó la factura en la cual debieron ser incluidos dichos valores.
Esto quiere decir que si, a manera de ejemplo, encontrándonos en el mes abril de 2016, el prestador comprueba la existencia de una irregularidad que se ha extendido desde el mes de octubre de 2015 a la fecha, solo podría cobrar el consumo no facturado de los meses de marzo, febrero y enero de 2016, así como diciembre y noviembre de 2015, pues para el mes de octubre de 2015 ya habrían transcurrido cinco meses contados desde abril de 2016 cuando se va a expedir la factura recuperando consumos.
Ahora bien, en el mismo sentido, si de una desviación significativa se evidencia que existe un consumo que no fue facturado en el mes de marzo de 2017, el prestador contaría hasta el mes de agosto de 2017 como máximo para poder facturar ese consumo no registrado del mes de marzo.
Cabe señalar que si el prestador solo logra comprobar fehacientemente la irregularidad para un solo mes, no puede cobrar más que dicho mes, y ningún otro periodo. En efecto, en adición a la limitación temporal establecida en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, los prestadores solo pueden recuperar consumos para aquellos periodos en que puedan probar que existió irregularidad que viabiliza la recuperación de consumos (…).” (subraya fuera de texto)
Así las cosas, el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 señala que el término en este concedido se determina a partir de la entrega de la factura al suscriptor o usuario, es decir, deberá contarse cinco (5) meses a partir de que se ha hecho la entrega material de la factura al usuario para determinar la aplicación de la norma en cita. Por lo tanto, sería incorrecto tomar como límite temporal la fecha de una visita técnica por medio de la cual se evidenció las irregularidades en el consumo.
En igual medida, el periodo al cual corresponde la factura, es decir, la temporalidad del consumo, debe considerar aspectos como, entre otros, que sea bimestral o mensual, así como los ciclos de facturación, aspectos que obedecen a la particularidad de cada prestador, los cuales deberán ser verificados en los términos del contrato de condiciones uniformes.
Frente a los eventos de recuperación de consumos, por desviación significativa en el marco del artículo 150 ibídem, el citado Concepto Unificado señala:
“(…) Es en el marco de estas facultades que las empresas de servicios públicos pueden realizar visitas técnicas de verificación del estado de la prestación del servicio, siendo igualmente posible que como resultado de las mismas se encuentre o determine la existencia de consumos que no fueron objeto de facturación por cualquier motivo y que no tuvieron el impacto necesario para configurar una desviación significativa, pero que igualmente constituyen consumos y servicios prestados por los cuales el usuario debe pagar.
En ese sentido, el prestador a través de estas verificaciones puede establecer consumos a recuperar, aplicando para ello el procedimiento de recuperación que haya establecido en su contrato, pues si bien no puede hablarse de una desviación significativa, a la luz de las definiciones ofrecidas anteriormente, es claro que el prestador es inducido a error en la determinación de consumo facturable, debido a la irregularidad.
La determinación de la participación dolosa del usuario en la irregularidad que induce el error, será la que defina si se aplica la limitación temporal del artículo 150 de la Ley 142 de 1994, o se viabiliza, de ser comprobable, una recuperación de consumos por un lapso mayor a los cinco meses.
No obstante lo anterior, como se resalta en el presente documento, indistintamente de que un prestador, por vía de la verificación o de desviaciones pueda cobrar consumos causados y no cobrados sea o no limitado a cinco meses, lo cierto es que solo puede cobrar lo que efectivamente logre probar, es decir, que no existe ninguna clase de presunción de orden legal, regulatoria, jurisprudencial o doctrinaria que faculte a un prestador para cobrar consumos a menos que pruebe fehacientemente que dichos consumos efectivamente se generaron a favor del usuario.
A manera de ejemplo, encontrándonos en el mes de junio, a través de una verificación, el prestador podría cobrar un consumo que no fue posible facturar en agosto del año anterior, pero solo podrá hacerlo si puede comprobar que en dicho mes se originó la causa y se generó el consumo que pretende cobrar ahora.
Así, si el prestador encuentra en la verificación que existe una manipulación al medidor que no causó desviación significativa pero sí consumos irregulares, a menos que pueda probar que dicha irregularidad se originó y mantuvo durante periodos anteriores al presente, solo podrá predicar el cobro del consumo que determine para el periodo en el cual se efectuó la visita de verificación.
Como puede apreciarse, se apega a la ley indicar que el prestador puede recuperar consumos irregulares, pero igualmente opera conforme a la ley, que la carga probatoria reposa exclusivamente en el prestador en orden a demostrar que la irregularidad se cometió antes de la visita que la evidencia y más aún desde qué momento; como presupuesto para que pueda cobrar dichos periodos. De lo contrario, el prestador deberá conformarse con lo que pueda probar mediante la visita de verificación, que en principio no es más que el periodo presente en que ella se realiza. (…)” (subraya fuera de texto)
Del citado concepto se puede colegir que, la recuperación de consumos será procedente por el prestador según lo que efectivamente logre probar, con el fin de garantizar el derecho al debido proceso del usuario.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- La Ley 142 de 1994 faculta a los prestadores de servicios públicos domiciliarios a recuperar los bienes y servicios que fueron prestados pero que no fueron facturados por error, omisión o desviaciones significativas.
- Según lo establecido en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, en caso de que el consumo no pueda ser medido por un periodo y por razones ajenas al prestador, o incluso al usuario, el prestador puede recuperar el valor consumido y no facturado dentro del límite temporal de cinco (5) meses, contados a partir de la entrega de la factura.
- La recuperación de consumos se deberá realizar en el marco de lo señalado en el contrato de condiciones uniformes, en la Ley 142 de 1994 y demás normativa aplicable en el marco de la prestación del servicio que se trate.
- Conforme con el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, los prestadores podrán realizar cobros de bienes y servicios que dejó de facturar por error, omisión o investigación de desviaciones significativas, dentro de los cinco (5) meses siguientes a la entrega de la factura. Límite temporal que no tendrá aplicación por parte de los prestadores, cuando se pruebe dolo del suscriptor o usuario.
- El periodo al cual corresponde la factura, es decir, la temporalidad del consumo, debe considerar aspectos como, entre otros, que sea bimestral o mensual, así como los ciclos de facturación, aspectos que obedecen a la particularidad de cada prestador, los cuales deberán ser verificados en los términos del contrato de condiciones uniformes.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ.
Jefe Oficina Asesora Jurdica
<NOTAS DE PIE DE PÁGINAS>
1. Radicado 20225293107792
TEMA: RECUPERACIÓN DE CONSUMOS
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
