CONCEPTO 575 DE 2008
(octubre 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20081300771871
Fecha: 21-10-2008
Bogotá D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2008-575
Señor
DANIEL CASTILLO
asestadoltda@yahoo.es
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Entendemos de la lectura de su solicitud, que esta busca obtener un concepto sobre si es posible que una empresa prestadora imponga sanciones pecuniarias a sus usuarios, en virtud de haberse presentado fallas en los instrumentos de medición.
Las siguientes consideraciones se formulan con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
1. MEDICIÓN DEL CONSUMO EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
En primer lugar, sobre la necesidad de la medición del consumo mediante instrumentos técnicos, se tiene que de conformidad con el artículo 9.1 de la Ley 142 de 1994 todo consumidor o usuario tiene derecho a que se le mida individualmente sus correspondientes consumos, mediante instrumentos tecnológicos apropiados, fenómeno al que la ley denomina con propiedad el derecho de los usuarios a responder por sus consumos reales, que no son otros que aquellos que ha recibido directamente o de los cuales se ha beneficiado real y efectivamente.
En este sentido, es derecho de todo usuario, el contar con un medidor individual que sirva de fundamento técnico al cobro individual de los servicios públicos realmente recibidos.
De otro lado, el artículo 144 de la Ley 142 de 1994, indica que los contratos de condiciones uniformes pueden exigir medidores de carácter individual para cada usuario, lo cual resulta concordante con el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, que señala lo siguiente:
"... La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario..."
Por lo anterior, debe concluirse que es obligación de los prestadores instalar o exigir a sus usuarios que se instalen los instrumentos de medición técnicamente disponibles y a través de ellos verificar y determinar el consumo real de un usuario.
Con relación a las fallas que se pueden presentar en los instrumentos de medición, la Ley 142 de 1994 al referirse en el Capítulo IV del Título VIII a los instrumentos de medición del consumo, dispone en el artículo 144 que en los contratos de condiciones uniformes la empresa puede exigir que los usuarios o suscriptores adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos para medir sus consumos. Igualmente, la citada disposición es amplia al precisar que los usuarios o suscriptores podrán adquirir los bienes y servicios a quien a bien tengan y que la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas establecidas en el contrato de condiciones uniformes.
Es pertinente señalar que no es obligación del usuario o suscriptor cerciorarse de que los medidores funcionen, pero sí es obligación hacerlos reparar o reemplazar a satisfacción de la empresa cuando se determine que su funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos.
De igual forma, es importante tener en cuenta que si el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación, no toma las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor.
De otro lado, el artículo 145 de la misma Ley dispone que las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al usuario o suscriptor verificar el estado de los medidores y obligará a tomar las precauciones necesarias para que no se alteren. La empresa podrá retirar temporalmente los medidores para verificar su estado de funcionamiento.
Del contenido de las citadas normas, se concluye que es obligación de las empresas de servicios públicos velar por el adecuado funcionamiento de los equipos de medición, pero es obligación de los usuarios su mantenimiento o reparación. Con todo, de conformidad con el artículo 145 de la Ley 142 de 1994, en cada caso en particular deberá estarse a lo que dispongan las condiciones de los contratos, a efectos de determinar las responsabilidades por el incumplimiento de los deberes de cada una de las partes.
Ahora bien, con relación a las desviaciones significativas en la medición del consumo, que bien pueden presentarse por fallas en los medidores, debe tenerse en cuenta que el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, disposición que recoge el artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997, establece la obligación en cabeza de las empresas prestadoras de investigar dichas desviaciones y que al aclarar la causa de las mismas, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.
Respecto a lo anterior, en cuanto a las posibles sanciones que pueda imponer la empresa o la recuperación de los valores dejados de facturar por esta causa, esta Oficina Asesora Jurídica mediante conceptos tales como el SSPD-OJ-2004-107 y el SSPD-0J-2006-358 ha señalado lo siguiente:
“(...)
Por vía de ejemplo, si una empresa realiza la visita y encuentra que los piñones del medidor están desgastados esta circunstancia debe ser comprobada en el laboratorio, dado que el desgaste puede ser originado por deterioro normal del equipo de medida, o bien por haberse limado el piñón con el fin de cometer fraude, en este último caso tal acción se considera prueba suficiente de fraude, que debe ser sancionada por la empresa y adicionalmente el prestador puede recuperar la energía obtenida de manera fraudulenta.
Es también prueba suficiente para sancionar el fraude la existencia de conexiones directas a la red antes del medidor que afecten el consumo, así como la inversión de fases ó by-pass en el medidor.
En sentido contrario, no daría lugar a sanción la sola existencia de irregularidades externas en el medidor, tales como sellos rotos, rotura de tapas o del vidrio protector. En este evento es necesario retirar el medidor para comprobar técnicamente si hubo o no manipulación interna. Si no se encuentra irregularidad interna en el medidor, no hay fraude y en consecuencia la empresa sólo podría cobrar el valor de los sellos o tapas y el costo en que se incurra por la visita, si la hay, la empresa está facultada para sancionar esta manipulación y se cobrará la recuperación de energía si hubo desviación significativa del consumo.
(...)”
2. FACULTAD SANCIONATORIA DE LAS ESP
Ahora bien, respecto de la facultad sancionatoria de las ESP, es pertinente señalar que con anterioridad al 24 de julio de 2007, la Corte Constitucional había manifestado su posición frente al tema de la potestad sancionatoria de las empresas de servicios públicos, determinando que se considera ilegal la aplicación de multas por parte de dichas empresas por estimar que, de conformidad con los artículos 210 y 369 de la Constitución Nacional, la naturaleza especial de los servicios públicos domiciliarios, y los principios, valores y derechos fundamentales que se encuentran comprometidos en su prestación, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios no tienen potestad legal para imponer sanciones pecuniarias a los usuarios de los servicios públicos que ellas prestan.
Con fundamento en los argumentos expuestos por la Corte Constitucional frente al tema, y que se resumen en lo dicho en el párrafo precedente, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios acogió la tesis jurídica según la cual las Empresas de Servicios Públicos no tienen competencia legal para imponer sanciones pecuniarias a los usuarios. Dicha posición, fue adoptada por esta Superintendencia, a través del Memorando Interno SSPD 20071300011223 de 12 de febrero de 2007, fecha a partir de la cual se acogió como posición institucional la tesis anotada.
Posteriormente se expidió la Ley 1151 del 24 de Julio de 2007 “Por la cual se expide el Plan de Desarrollo 2006-2010”, que en su artículo 105 estableció:
“Artículo 105. Sanciones y procedimientos en servicios públicos. Las empresas deberán establecer en las condiciones uniformes del contrato, las sanciones pecuniarias que impondrán a los usuarios o suscriptores por el incumplimiento de las obligaciones que el contrato de prestación de servicios impone, de conformidad con la ley. Así mismo, en el contrato, la empresa determinará la manera de establecer la cuantía de las sanciones y el procedimiento para su imposición. En todo caso, la actuación deberá adelantarse con las garantías propias del debido proceso”.
No obstante lo dicho en el artículo citado, la posición de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios frente al tema en estudio no varió, como se constata en el Memorando Interno SSPD 20071300093363, en donde se concluyó que el artículo 105 de la Ley 1151 de 2007 era inaplicable, en la medida en que no existe norma legal que establezca los aspectos esenciales que permitan el ejercicio de la facultad sancionatoria por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios. Por otra parte, es necesario señalar que el artículo que se cita, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, por razones de unidad de materia, en sentencia de constitucionalidad número C-507 de 2008.
Ahora bien, lo anterior no es óbice para que las empresas puedan recuperar los servicios no facturados como consecuencia de conexiones fraudulentas. Al respecto la Oficina Asesora Jurídica de esta Superintendencia ha señalado que nada impide a las empresas prestadoras de servicios públicos de energía eléctrica, procurar el cobro unilateral de consumos efectuados y no pagados por el usuario, empleando para ello los mecanismos legales disponibles, aún en aquellas circunstancias en las que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha expedido un acto administrativo revocando una decisión empresarial, siempre que se garantice el derecho fundamental al debido proceso y que no haya caducado la acción a la luz de lo previsto en el artículo 38 del C.C.A.
Así lo ha establecido la Honorable Corte Constitucional al indicar lo siguiente(2)
“... queda claro que la factura adicional expedida por Electricaribe por concepto de energía consumida dejada de facturar no corresponde propiamente a una sanción pecuniaria. La entidad justifica dicho cobro en las prerrogativas que le otorgan los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que le permiten cobrar los servicios no facturados en caso de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. En distintos documentos y más específicamente en la respuesta al Juez 7° Penal Municipal de Barranquilla (fs. 28 a 46, especialmente f 32), la Empresa explica las formulas empleadas para calcular los consumos no registrados, las cuales se ajustan a lo señalado en la Resolución 108 de la CREG.
Por las anteriores razones, esta Sala de Revisión considera que el cobro de la energía consumida dejada de facturar no corresponde a una sanción pecuniaria, ajustándose sí a las prerrogativas concedidas por los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994. Además, tal cobro se realiza por medio de una factura adicional, contra la cual puede interponer el usuario los recursos de la vía gubernativa”.
Igualmente, las empresas de servicios públicos pueden hacer uso de las acciones penales correspondientes para disuadir las prácticas de fraude desarrolladas por parte de usuarios inescrupulosos, teniendo en cuenta que el nuevo Código Penal en el Título VII, Delitos Contra el Patrimonio Económico, Capítulo Sexto, De Las Defraudaciones, tipificó en el artículo 256 la defraudación de fluido haciendo extensivo el tipo penal previsto en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 a todos los demás servicios públicos domiciliarios, en los siguiente términos:
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: basedoc.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Atentamente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto número 1253 Radicados 2008-529-046915-2
Preparado por: Carlos Andrés Bernal Casas. Abogado Oficina Asesora Jurídica.
Revisado por: Andrés David Ospina. Abogado Oficina Asesora Jurídica.
TEMA: Medición del Consumo / Facultad Sancionatoria de las ESP
2 Corte Constitucional Sentencia T-218 de 2007, Magistrado Ponente: Doctor Nilson Pinilla Pinilla
