CONCEPTO 358 DE 2006
(julio 5)
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
CONCEPTO SSPD-0J-2006-358
PARA Dra. SOFÍA MARGARITA MONTES JIMÉNEZ
Jefe de Control Disciplinario Interno
DE JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
ASUNTO: Su solicitud de concepto efectuada mediante Memorando 20061700028653. Proceso Disciplinario 043-09-2005.(1)
Se basa su solicitud en informar cuál es la posición jurídica de la Superintendencia en materia de fraude e indicar si éste está atado o no a la desviación significativa en los consumos posteriores a la fecha en que la empresa efectúa revisión técnica y la normalización del servicio.
Al respecto nos permitimos manifestar lo siguiente:
En materia de fraude esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto SSPD-OJ-2004-107 señaló lo siguiente:
“En la Ley 142 de 1994 sólo existen dos referencias normativas al tema del fraude, así:
El artículo 140 de la Ley 142 de 1994 señala que es también causal de suspensión del servicio, el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.
Por su parte, el artículo 141 de la Ley 142 de 1994 regula lo pertinente al incumplimiento, terminación y corte del servicio y dispone que “La entidad prestadora podrá proceder igualmente al corte en el caso de acometidas fraudulentas. Adicionalmente, y tratándose del servicio de energía eléctrica, se entenderá que para efectos penales, la energía eléctrica es un bien mueble; en consecuencia, la obtención del servicio mediante acometida fraudulenta constituirá para todos los efectos un hurto”(2)
Como se observa, la Ley 142 se refiere de manera genérica al fraude en las conexiones, acometidas y equipos de medida como causales de suspensión y terminación del contrato, pero sin precisar en qué casos se configura, tampoco se ocupan la ley ni la regulación de definir en qué consiste el fraude.
Según el Diccionario de la Lengua Española, los vocablos fraude y fraudulento tienen el siguiente significado:
Fraude. ( Del lat. fraus. Fraudis). m. Acción contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete. Acto tendiente a eludir una disposición legal en perjuicio del Estado o de terceros.
Fraudulento, ta ( Del lat. fraudulentus ) adj. Engañoso, falaz,
Lo anterior significa que al no contener la Ley 142 de 1994 ninguna previsión sobre las conductas que se consideran fraudulentas, tal definición corresponde hacerla a la empresa respectiva en el contrato de condiciones uniformes(3)
Por otra parte, esta Oficina, conforme a lo expuesto en el memorando No. 2004-220-000021-3 de la Dirección Técnica de Gestión de Energía y al diagrama de flujo anexo al mismo, estima que no toda manipulación a las acometidas o al medidor constituye de por sí fraude que deba ser sancionado por la empresa.
Por vía de ejemplo, si una empresa realiza la visita y encuentra que los piñones del medidor están desgastados(4) esta circunstancia debe ser comprobada en el laboratorio, dado que el desgaste puede ser originado por deterioro normal del equipo de medida, o bien por haberse limado el piñón con el fin de cometer fraude, en este último caso tal acción se considera prueba suficiente de fraude, que debe ser sancionada por la empresa y adicionalmente el prestador puede recuperar la energía obtenida de manera fraudulenta.
Es también prueba suficiente para sancionar el fraude la existencia de conexiones directas a la red antes del medidor que afecten el consumo, así como la inversión de fases ó by-pass en el medidor.
En sentido contrario, no daría lugar a sanción la sola existencia de irregularidades externas en el medidor, tales como sellos rotos, rotura de tapas o del vidrio protector. En este evento es necesario retirar el medidor para comprobar técnicamente si hubo o no manipulación interna. Si no se encuentra irregularidad interna en el medidor, no hay fraude y en consecuencia la empresa sólo podría cobrar el valor de los sellos o tapas y el costo en que se incurra por la visita, si la hay, la empresa está facultada para sancionar esta manipulación y se cobrará la recuperación de energía si hubo desviación significativa del consumo.
Ahora bien, con relación a las desviaciones significativas, la Resolución CREG 108 de 1997(5)se limita a reiterar el contenido del artículo 149 de la Ley 142 de 1994, en cuanto a la forma como debe facturarse en caso de desviación en los consumos y en lo demás remite a lo que dispongan los contratos de condiciones de cada empresa.
Ahora bien, no es posible hacer una enumeración taxativa de las diferentes conductas, sino que corresponde en cada caso al fallador valorar las circunstancias y las pruebas de la situación particular que sea objeto del recurso.
De allí que, a pesar de que la ley no haga mayores precisiones sobre qué debe entenderse por fraude, es necesario tener en cuenta los criterios que se han expuesto a fin de interpretar adecuada y razonablemente el contenido de las cláusulas que al respecto traen los contratos de condiciones uniformes de las distintas empresas, evitando la aplicación de cláusulas abusivas por parte de las mismas en relación con el tema estudiado”.
En materia de desviaciones significativas en el servicio público domiciliario de gas natural la Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto SSPD-OJ 2004-32 señaló lo siguiente:
“(…) el legislador y el regulador facultaron a las Empresas de Servicios Públicos para que, previa inclusión en el clausulado del contrato de condiciones uniformes de las conductas que se consideran nocivas y un procedimiento definido que garantice el derecho de defensa, impongan sanciones a los usuarios cuando éstos incumplan sus obligaciones.
1.2 Procedimiento previo a la suspensión y a la imposición de la sanción respectiva
1.2.1 De la visita
El régimen de los servicios públicos obliga a las empresas de servicios públicos a que investiguen las desviaciones significativas(6)de los consumos efectuados por los usuarios en un periodo frente a sus consumos anteriores (7)(véase artículo 149 de la Ley 142 de 1994).
Sobre el particular, expresa el artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997, lo siguiente:
“Investigación de desviaciones significativas. Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores.
PARÁGRAFO 1o. Se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato.
PARÁGRAFO 2o. La Empresa deberá practicar las visitas y realizar las pruebas técnicas que se requieran con el fin de precisar la causa que originó la desviación detectada en la revisión previa.
Así, las empresas de servicios públicos están obligadas a visitar los domicilios de los usuarios con el fin de determinar la causa que originó la desviación. Esa facultad de visitar los inmuebles se ve enmarcada por el artículo 145 de la Ley 142 de 1994, el cual ordena:
“Control sobre el funcionamiento de los medidores. Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo; y obligarán a ambos a adoptar precauciones eficaces para que no se alteren. Se permitirá a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado”.
(…)”
Ahora bien, en cuanto a su consulta acerca de si el fraude está atado o no a la desviación significativa, estas deben ser un elemento de análisis, pero la prueba fundamental deben ser los certificados expedidos por un laboratorio debidamente acreditado.
Atentamente,
GUILLERMO OBREGÓN GONZÁLEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Anexo: Concepto SSPD-OJ 2004-107
Concepto SSPD-OJ 2004-132
1 Reparto 598
Preparado por: Luz Ángela Giraldo Lozano. Asesora Oficina Jurídica
TEMA: FRAUDE- No toda manipulación a las acometidas o al medidor constituye de por sí fraude que deba ser sancionado por la empresa.
Ratificación Concepto SSPD-OJ-2004-107
FRAUDE EN GAS NATURAL_Capacidad sancionatoria de las empresas, debido proceso
Ratificación Concepto SSPD-OJ-2004-132
DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS-Parámetros para su determinación
Ratificación Concepto SSPD-OJ-2004-132
2 Ver artículo 256 de la Ley 599 de 2000 ( Código Penal ) sobre defraudación de fluidos eléctricos
3 Concepto Oficina Jurídica SSDP-OJ-2003-0116
4 También se considera prueba de fraude el puente de bornes, inversión de piñones, imanes, frenado de disco por elemento extraño, entre otros.
5 Res. 108 de 1997
Artículo 1o.Definiciones. Para los efectos de la presente resolución se aplicarán las definiciones consagradas en las Leyes 142 y 143 de 1994, en sus disposiciones reglamentarias, y en especial las siguientes:
CONSUMO ANORMAL: Consumo que, al compararse con los promedios históricos de un mismo suscriptor o usuario, o con los promedios de consumo de suscriptores o usuarios con características similares, presenta desviaciones significativas, de acuerdo con los parámetros establecidos por la empresa. (...)
Articulo 37o.Investigación de desviaciones significativas. Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores.
Parágrafo 1º.Se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato.
Parágrafo 2º.La Empresa deberá practicar las visitas y realizar las pruebas técnicas que se requieran con el fin de precisar la causa que originó la desviación detectada en la revisión previa.
Artículo 38o.Facturación en caso de desviaciones significativas. Mientras se establece la causa de desviación del consumo, la empresa determinará el consumo con base en los consumos anteriores del usuario, o con los consumos promedios de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes, o mediante aforo individual, de acuerdo con lo establecido en los contratos de condiciones uniformes. En la factura de cobro deberá especificarse la causa de la desviación.
Artículo 39o.Restablecimiento económico por desviaciones significativas. Una vez aclarada la causa de las desviaciones, la empresa procederá a establecer las diferencias entre los valores facturados, que serán abonados o cargados al suscriptor o usuario, según sea el caso, en el siguiente período de facturación.
Artículo 40o.Plazo máximo para realizar la investigación de desviaciones significativas y el cobro de servicios no facturados por error u omisión. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 de la ley 142 de 1994, al cabo de cinco (5) meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.
6 El parágrafo primero del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 expresa que hay desviaciones significativas cuando “(...)en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato”.
7 De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.
