CONCEPTO 586 DE 2016
(9 agosto)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Su solicitud de concepto(1)
Respetado Señor.
Refiere el usuario en su consulta lo siguiente: “(…) Una prestadora de acueducto al realizar una visita de inspección a un usuario para verificar una posible desviación significativa realiza la comprobación de que no hay fugas perceptibles mirando los baños, inodoros y llaves instaladas en el inmueble objeto de chequeo comprobando que no hay goteo.
Una vez chequeado que no hay fugas perceptibles procede a observar el medidor por un tiempo de 10 minutos y si no registra ninguna medición entonces concluye que no hay fugas imperceptibles.
Teniendo en cuenta lo anterior le solicito comedidamente se sirva informarme:
Se puede considerar como un método técnico el utilizado para la detección de fugas imperceptibles?
Se puede considerar correcto esea (sic) manera de detección? (…)”
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se enuncia con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio, ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(5) de la ley 142 de 1994).
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, razón por la cual no puede esta Oficina entrar a resolver situaciones particulares que puedan ser objeto de conocimiento posterior por parte de la Superintendencia.
Por lo anterior, procede ésta oficina a pronunciarse sobre el tema del derecho al debido proceso frente a desviaciones significativas, reiterando lo manifestado por esta Oficina Asesora Jurídica mediante concepto SSPD-OJ-2015-805, así:
“ (…)
Investigaciones por Desviaciones Significativas deben realizarse con apego al debido proceso.
El artículo 149 de la Ley 142 de 1994, contempló que ante la existencia de cambios intempestivos en la medición del consumo, las empresas prestadoras del servicio se encuentran en la obligación legal de investigar estos hechos, a fin de determinar la causa de las desviaciones significativas, para lo cual debe valerse de los elementos técnicos de que disponga para tal efecto.
La norma mencionada, dispone de manera expresa lo siguiente:
"Artículo 149. De la Revisión Previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso." (Subrayas y negrillas fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior, se tiene que la norma citada establece que las empresas deben investigar las desviaciones significativas, lo que supone el empleo de medios técnicos de investigación, y no sólo de deducción, que permitan establecer si la causa de la desviación se debe a un incremento desmedido del consumo, o si puede tener origen en una razón técnica.
Lo anterior, se confirma con la lectura del artículo 146 ibídem, el cual dispone lo siguiente:
"Artículo 146. La Medición del Consumo, y el Precio en el Contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.
La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario." (Subrayas y negrillas fuera de texto)
Ahora bien, en lo que hace a los medios tecnológicos de determinación de las causas de una desviación significativa, ha de decirse que ni la Ley 142 de 1994, ni la regulación de la CRA, ni mucho menos esta Superintendencia, han establecido una tarifa legal probatoria, por lo que las empresas podrán usar los mecanismos de que dispongan a efectos de determinar las citadas causas de desviación.
En torno a este punto, esta Oficina señaló, en Concepto SSPD-OJ 656 de 2010, lo siguiente:
¨Este último Decreto define en su artículo 3 la fuga Imperceptible como el volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y se detecta solamente mediante instrumentos apropiados, entre los que se cuentan los geófonos, mientras que la fuga perceptible es el volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y es detectable directamente por los sentidos.
Por tanto, esta Superintendencia considera que el geófono es un instrumento adecuado que permite determinar las fugas imperceptibles, es decir, aquellas que no se establecen a través de los sentidos, por lo que se considera viable su utilización.
Lo anterior, sin perjuicio de otros que técnicamente pueda emplear la empresa, y que permitan verificar, de manera cierta, la existencia de fugas imperceptibles.¨ (Subrayas y negrillas fuera de texto)
Como puede verse, esta Superintendencia de manera histórica ha señalado que la existencia de fugas imperceptibles puede verificarse a través de cualquier medio que técnicamente pueda usar la empresa, pudiendo ser dicho medio el geófono, o cualquier instrumento que permita realizar la verificación que corresponda.
De acuerdo con lo expuesto, se tiene que para la Superservicios no existen únicos medios y pruebas idóneas para aclarar las causas de las desviaciones significativas, pues como ya lo ha dicho en el pasado, respecto de este tema no existe tarifa legal probatoria. En ese mismo sentido, en las visitas que realicen los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto, se puede o no usar el geófono, decisión que dependerá del prestador quien, en todo caso, deberá demostrar ante el usuario y ante esta Superintendencia, que empleo los medios técnicos de que disponía en aras de determinar la existencia o inexistencia de una fuga imperceptible.
(…)”
De acuerdo con lo anterior, debemos manifestar que en lo que tiene que ver con los medios tecnológicos de determinación de las causas de una desviación significativa, que pueden utilizar los entes prestadores, ni la Ley 142 de 1994, ni la regulación de la CRA, ni mucho menos esta Superintendencia, han establecido una tarifa legal probatoria, por lo que las empresas pueden usar los mecanismos que considere pertinentes a efectos de determinar las causas de desviación.
Ahora, en cuanto a la probable existencia de una fuga imperceptible, debe tenerse en cuenta que previo a cualquier labor de detección, se debe acreditar la existencia de dicha fuga, lo cual puede lograrse de forma sumaria (y sin que la norma exija ejercicio más profundo), evidenciando cómo a pesar de no existir consumo alguno al interior del inmueble, el medidor continúa registrando y una vez acreditada la fuga imperceptible, se genera a cargo del prestador la obligación de ayudar al usuario a detectar el lugar y la causa de esta, para lo cual debe emplear instrumentos apropiados como el geófono de conformidad con lo dispuesto en el numeral 22 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto 1077 de 2015.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normatividad). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Preparó: Claudia Alexandra Sierra – Abogada oficina Asesora Jurídica
Revisó: Luis Javier Benavides – Coordinador Grupo Conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20165290488162
-Tema: DESVIACIÓN SIGNIFICATIVA- Debido Proceso _ Fugas Impreceptibles
2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
5. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
