CONCEPTO 593 DE 2022
(octubre 7)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señora
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) nos permitimos consultarle lo siguiente: si cuando los comercializadores que atienden mercado no regulado deciden utilizar las convocatorias de la Resolución CREG 130 de 2019, para dar cumplimiento a las obligaciones de contratación con FNCER, establecidas en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, y reglamentadas a través de las Resoluciones MME 40715 de 2019 y 40060 de 2021, deben o no ajustar sus requisitos habilitantes y condiciones de participación a los principios contenidos en el artículo 5 de la citada Resolución CREG, y, en especial, al de neutralidad o si tales comercializadores, a diferencia de los que atienden mercado regulado, pueden definir en los pliegos de condiciones de las convocatorias que realicen a través del SICEP, la participación exclusiva de proyectos de generación que suministren energía a través de FNCER, excluyendo con ello a otras tecnologías. (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución CREG 130 de 2019(7)
Resolución MME 40060 de 2021(8)
Comunicación MME bajo Radicado No. 2-2022-010875
Concepto CREG 2092 de 2021
Concepto SSPD-OJ-2022-300
CONSIDERACIONES
Previo a abordar la consulta realizada, resulta necesario reiterar que el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia, en ejercicio de su función consultiva, se enmarcan en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, el cual al tenor literal señala:
“ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (Subraya fuera de texto)
De esta forma, este concepto no pretende resolver situaciones particulares, sino brindar orientación acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos, orientación que, en ningún caso, será de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Adicionalmente, debe mencionarse que este pronunciamiento, bajo ninguna circunstancia, puede considerarse como que aprueba o autoriza actos y/o contratos de prestadores de servicios públicos particulares. Lo anterior, en atención al parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, el cual señala:
“PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. (…) (Subraya fuera de texto)
Habiendo aclarado lo anterior, y a efectos de abordar la consulta planteada, es pertinente partir indicando que la posibilidad de que los comercializadores que atienden a usuarios no regulados puedan cumplir con su obligación de compra de energía proveniente de Fuentes no Convencionales de Energía Renovable (FNCER), haciendo uso de las convocatorias públicas que se establecen en la Resolución CREG 130 de 2019, fue analizada por la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Minas y Energía mediante comunicación bajo radicado No. 2-2022-010875, en la cual se mencionó lo siguiente:
“(…) Frente a la primera consulta, y de conformidad con el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 y con el artículo 3 de la Resolución 4 0060 de 2021, los comercializadores del mercado regulado y no regulado están obligados a que el 10% de las compras de energía que realicen en un año deben provenir de FNCER, a través de contratos de largo plazo suscritos en el marco de mecanismos de mercado. Uno de estos mecanismos corresponde al de las convocatorias públicas que deben adelantar los comercializadores bajo los procedimientos establecidos en la Resolución CREG 130 de 2019. En el artículo 22 de esta resolución se encuentra definido el Sistema Centralizado de Información de Convocatorias Públicas – SICEP, como “una plataforma tecnológica para la publicidad y trazabilidad de la información sobre las convocatorias públicas para celebración de contratos para el mercado regulado, incluyendo sus resultados.” Así pues, el SICEP cumple un rol elemental en la gestión y coordinación de dichas convocatorias públicas.
Aunado a lo anterior, la CREG en Concepto 2092 de 2021 dispuso frente al uso del SICEP por parte de los comercializadores del mercado no regulado, lo siguiente:
En relación con la condición descrita en el artículo 31 de la Resolución CREG 130 de 2019, citada en su comunicado, efectivamente se establece la posibilidad para los comercializadores, de manera voluntaria, de realizar convocatorias para atender su demanda no regulada. Lo anterior significa que, con base en los procedimientos descritos en la Resolución CREG 130 de 2019, las convocatorias podrán ser objeto de adjudicación de contratos para atender i) demanda regulada, ii) demanda no regulada o iii) demanda regulada y no regulada. En consecuencia, cualquiera de estas convocatorias, realizadas a través del SICEP, deberán cumplir con todos los procedimientos descritos en la Resolución CREG 130 de 2019. No obstante, el comercializador podrá definir otros procedimientos para la compra de energía con destino al mercado no regulado, sin utilizar el SICEP ni seguir lo dispuesto en la resolución mencionada. (subrayado fuera del texto original)
Por consiguiente, de acuerdo con lo establecido en el literal c) del numeral 3 del artículo 4 de la Resolución 4 0715 de 2019 sobre el mecanismo de mercado de las convocatorias públicas, la OAJ considera que un agente comercializador del mercado no regulado puede hacer uso del SICEP para cumplir con la obligación de compra de energía delimitada en el artículo 3 de la Resolución 4 0060 de 2021. (…)” (Negrillas fuera del texto original)
Teniendo en cuenta la comunicación previamente citada, se tiene que los agentes comercializadores del mercado no regulado pueden hacer uso del Sistema Centralizado de Información de Convocatorias Públicas (SICEP) para cumplir con la obligación de compra de energía delimitada en el artículo 3 de la Resolución MME 40060 de 2021, emitida por el Ministerio de Minas y Energía. Es decir que los comercializadores que atienden a usuarios no regulados pueden cumplir con su obligación de compra de energía proveniente de FNCER haciendo uso de las convocatorias públicas que se establecen en la Resolución CREG 130 de 2019(9).
Al respecto, es pertinente tener en cuenta que la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, en el concepto 2092 de 2021 (concepto que fundamenta la comunicación bajo radicado No. 2-2022-010875 previamente citada), indicó lo siguiente:
“(…) En relación con la condición descrita en el artículo 31 de la Resolución CREG 130 de 2019, citada en su comunicado, efectivamente se establece la posibilidad para los comercializadores, de manera voluntaria, de realizar convocatorias para atender su demanda no regulada. Lo anterior significa que, con base en los procedimientos descritos en la Resolución CREG 130 de 2019, las convocatorias podrán ser objeto de adjudicación de contratos para atender i) demanda regulada, ii) demanda no regulada o iii) demanda regulada y no regulada. En consecuencia, cualquiera de estas convocatorias, realizadas a través del SICEP, deberán cumplir con todos los procedimientos descritos en la Resolución CREG 130 de 2019. No obstante, el comercializador podrá definir otros procedimientos para la compra de energía con destino al mercado no regulado, sin utilizar el SICEP ni seguir lo dispuesto en la resolución mencionada. (…) (subrayado fuera del texto original)
Como se puede ver, cualquiera de las convocatorias que se realicen en el marco de la Resolución CREG 130 de 2019, sea que estas se realicen para atender demanda regulada, demanda no regulada o demanda regulada y no regulada, debe cumplir con todos los procedimientos descritos en dicha resolución. De manera general, sobre la aplicación de la Resolución CREG 130 de 2019, la CREG, en comunicación S-2022-00907, mencionó lo siguiente:
“(…) Es por esto que, además de lo expuesto en relación del diseño de las convocatorias por parte de los comercializadores y la participación de las FNCER en el marco de la Resolución CREG 130 de 2019, cuando en esta inquietud se expresa que “(…) sin que haya existido en los pliegos definición por tecnología”, refiriéndose a una convocatoria en el marco de la Resolución CREG 130 de 2019, esto hace parte de la pregunta del numeral primero, frente a la cual se ha dado respuesta que el marco de una convocatoria realizada en el marco de la dicha resolución no es posible llevar a cabo una discriminación por tecnología. (…)(10)” (Subrayado fuera del texto original)
Conforme con dicho criterio, los comercializadores no pueden discriminar a agentes por el tipo de tecnología que produzcan y/o comercialicen, en el marco de las convocatorias públicas previstas en la Resolución CREG 130 de 2019(11). Teniendo en cuenta lo anterior, se podría concluir, en principio, que los comercializadores que atienden exclusivamente demanda no regulada, en el marco de las convocatorias públicas previstas en la Resolución CREG 130 de 2019, no pueden discriminar a agentes por el tipo de tecnología que produzcan y/o comercialicen.
Sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que por tratarse de una consulta asociada al cumplimiento de la obligación de compra de energía eléctrica FNCER, obligación que es reglamentada por el Ministerio de Minas y Energía en los términos del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019(12), esta Superintendencia procedió a elevar consulta sobre el particular a dicho Ministerio(13), consulta que a la fecha no ha sido contestada, pero que, en el momento en que sea atendida, podrá dar lugar a realizar un alcance del presente concepto.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
Los comercializadores que atienden exclusivamente a usuarios no regulados pueden cumplir con su obligación de compra de energía proveniente de FNCER haciendo uso de las convocatorias públicas que se establecen en la Resolución CREG 130 de 2019, tal como lo informó la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Minas y Energía a esta Superintendencia, en la Comunicación bajo el Radicado No. 2-2022-010875.
Cualquiera de las convocatorias que se realicen en el marco de la Resolución CREG 130 de 2019, sea que estas se realicen para atender demanda regulada, demanda no regulada o demanda regulada y no regulada, debe cumplir con todos los procedimientos descritos en dicha resolución, según se establece en el Concepto CREG 2092 de 2021.
En atención a la Comunicación CREG S-2022-00907, los comercializadores no pueden discriminar a agentes por el tipo de tecnología que produzcan y/o comercialicen, en el marco de las convocatorias públicas previstas en la Resolución CREG 130 de 2019. Teniendo en cuenta lo anterior, se podría concluir, en principio, que los comercializadores que atienden exclusivamente demanda no regulada, en el marco de las convocatorias públicas previstas en la Resolución CREG 130 de 2019, no pueden discriminar a agentes por el tipo de tecnología que produzcan y/o comercialicen.
Sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que esta entidad elevó consulta sobre el particular al Ministerio de Minas y Energía, consulta que a la fecha no ha sido contestada, pero que, en el momento en que sea atendida, podrá dar lugar a un alcance del presente concepto.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ.
Jefe Oficina Asesora Jurdica
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Radicado 20225292306472
TEMA: OBLIGACIÓN DE COMPRA DE ENERGÍA ELÉCTRICA PROVENIENTE DE FNCER
Subtemas: Usuarios No Regulados, Aplicación Resolución CREG 130 de 2019
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”
7. “Por la cual se definen los principios, comportamientos y procedimientos que deben cumplir los comercializadores en la celebración de contratos de energía destinados al mercado regulado.”
8. “Por la cual se reglamenta el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019.”
9. Criterio reiterado en Concepto SSPD-OJ-2022-300
10. Comunicación CREG S-2022-00907
11. Criterio reiterado en Concepto SSPD-OJ-2022-300
12. “ARTÍCULO 296. MATRIZ ENERGÉTICA. En cumplimiento del objetivo de contar con una matriz energética complementaria, resiliente y comprometida con la reducción de emisiones de carbono, los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista estarán obligados a que entre el 8 y el 10% de sus compras de energía provengan de fuentes no convencionales de energía renovable, a través de contratos de largo plazo asignados en determinados mecanismos de mercado que la regulación establezca. Lo anterior, sin perjuicio de que los agentes comercializadores puedan tener un porcentaje superior al dispuesto en este artículo.
El Ministerio de Minas y Energía, o la entidad a la que este delegue, reglamentará mediante resolución el alcance de la obligación establecida en el presente artículo, así como los mecanismos de seguimiento y control, sin perjuicio de la función sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). Las condiciones de inicio y vigencia de la obligación serán definidas en dicha reglamentación.” (Subrayado fuera del texto original)
13. Solicitud de Concepto bajo el Radicado No. 20222003225161 del 17 de junio de 2022
