CONCEPTO 300 DE 2022
(junio 7)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señora
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para "…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios".
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la obligación de los comercializadores de energía eléctrica de que un porcentaje de sus compras de energía eléctrica provengan de Fuentes No Convencionales de Energía Renovable- FNCER, en los términos del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019. Estas preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución MME 40715 de 2019(7)
Resolución MME 40060 de 2021(8)
Resolución CREG 130 de 2019(9)
Comunicación MME No. 2-2022-010875
Concepto CREG 1597 de 2020
Comunicación CREG S-2021-4049
Comunicación CREG S-2022-907
Concepto SSPD-OJ-2021-643
Concepto SSPD-OJ-2021-819
CONSIDERACIONES
Con el fin de atender las preguntas realizadas, el presente concepto se dividirá en los siguientes ejes temáticos que refieren a la obligación de compra de energía prevista en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019: (i) Alcance de la obligación y su aplicación a comercializadores que atienden exclusivamente usuarios no regulados, (ii) mecanismos de cumplimiento, (iii) cumplimiento de la obligación mediante el mecanismo de convocatorias públicas previsto en la Resolución CREG 130 de 2019 y (iv) seguimiento y control de la obligación.
Ahora bien, previo a abordar dichos ejes temáticos, es pertinente reiterar que la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo en el sentido de manifestar su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
El mencionado artículo, señala sobre el particular que "(…) En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)", ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
En este sentido, se reitera que este concepto corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sin que constituya una autorización y/o aprobación de conductas, por parte de esta Superintendencia, a los prestadores que están bajo su vigilancia y control.
1. Alcance de la obligación de compra de energía prevista en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 y su aplicación a comercializadores que atienden exclusivamente usuarios no regulados
El artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 establece que los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista estarán obligados a que entre el 8% y el 10% de sus compras de energía provengan de Fuentes No Convencionales de Energía Renovable - FNCER. Dicho artículo también indica que será el Ministerio de Minas y Energía - MME, o la entidad a la que este delegue, quien reglamentará mediante resolución el alcance de dicha obligación de compra de energía(10).
En ejercicio de dicha facultad, el MME reglamentó el alcance de la obligación del artículo 296 previamente citado, inicialmente, mediante la Resolución MME 40715 de 2019 y posteriormente, mediante la Resolución MME 40060 de 2021. En efecto, el artículo 3 de la Resolución MME 40715 de 2019 "ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN" (artículo derogado a partir del 1 de enero de 2024 por la Resolución 40060 de 3 de marzo de 2021) establece:
"Artículo 3. Alcance de la obligación. Los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista estarán obligados a que el diez por ciento (10%) de las compras de energía destinadas a atender usuarios finales del mercado regulado en un año, provengan de fuentes no convencionales de energía renovable, a través de contratos de largo plazo que hayan sido suscritos en el marco de mecanismos de mercado (…)."
Por su parte, el artículo 3 de la Resolución MME 40060 de 2021 "ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN", vigente a partir del 1 de enero de 2024, menciona:
"Artículo 3. Alcance de la obligación. (…) los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista estarán obligados a que el diez por ciento (10%) de las compras anuales de energía destinadas a atender usuarios finales, provengan de Fuentes No Convencionales de Energía Renovable, a través de contratos de largo plazo que hayan sido suscritos en el marco de mecanismos de mercado (…)"
Conforme con estos artículos, cada año, los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista - MEM estarán obligados a que, como mínimo, el diez por ciento (10%) de sus compras de energía provengan de FNCER.
Al respecto, es importante anotar que si bien el MME inicialmente había dado alcance a la obligación de compra de energía proveniente de FNCER únicamente para aquellos agentes comercializadores del MEM que atendieran usuarios regulados (Resolución MME 40715 de 2019); lo cierto es que, posteriormente, con la reglamentación realizada por la Resolución MME 40060 de 2021, dicha obligación se extendió para todos los agentes comercializadores que atienden usuarios finales, lo que incluye a aquellos agentes comercializadores que atienden a usuarios no regulados.
Siendo así, los agentes comercializadores del MEM que atienden exclusivamente usuarios del mercado no regulado, también están obligados a que cada año, como mínimo, el diez por ciento (10%) de sus compras de energía provengan de energía renovables en los términos establecidos en la Resolución MME 40060 de 2021.
2. Mecanismos de cumplimiento de la obligación de compra de energía prevista en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019
Los artículos 4o de la Resolución MME 40715 de 2019 y 6o de la Resolución MME 40060 de 2021 establecen:
- " Artículo 4 de la Resolución MME 40715 de 2019:
"ARTÍCULO 4o. CONDICIONES PARA EL CUMPLIMIENTO. Para el cumplimiento de la obligación de que trata el artículo 3o de la presente resolución, los contratos que celebren los agentes comercializadores deberán cumplir con la totalidad de las siguientes condiciones:
1. La energía deberá provenir de fuentes no convencionales de energía renovable. Para el cumplimiento de esta condición se tendrá en cuenta lo dispuesto en el numeral 17, artículo 5o de la Ley 1715 de 2014 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.
2. La energía deberá ser adquirida mediante contratos de largo plazo, con períodos de suministro mayor o igual a diez (10) años, registrados ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC).
3. Los contratos de largo plazo deberán ser suscritos bajo las reglas de los siguientes mecanismos de mercado:
a) Los mecanismos que defina el Ministerio de Minas y Energía para el cumplimiento de los objetivos de política contenidos en el Decreto número 0570 de 2018 o en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan;
b) Los mecanismos para la comercialización de energía eléctrica, aprobados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), bajo las reglas contenidas en la Resolución CREG 114 de 2018 o en las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan;
c) Las convocatorias públicas que deben adelantar los comercializadores minoristas para la celebración de contratos de energía eléctrica destinados a atender el mercado regulado en cumplimiento de las reglas contenidas en la Resolución CREG 079 de 2019 o en las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan."
" Artículo 6 de la Resolución MME 40060 de 2021:
"ARTÍCULO 6. CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN. Para el cumplimiento de la obligación indicada en el Artículo 3 de la presente Resolución se aplicarán las disposiciones indicadas en los artículos 4, 6, 7, 8 y 9 de la Resolución 40715 de 2019, a partir de la fecha indicada en el Artículo 5. A partir del 1o de enero de 2024, las referencias hechas en estos artículos a "demanda comercial regulada" se entenderán hechas a la "totalidad de la demanda comerciar"."
Conforme con estas normas, para el cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, cuyo alcance se encuentra en el artículo 3 de las Resoluciones MME 40715 de 2019 y 40060 de 2021, se debe adquirir energía proveniente de cualquiera de las FNCER previstas en el numeral 17(11) del artículo 5 de la Ley 1715 de 2014, mediante contratos de largo plazo que reúnan las siguientes características: i) cuenten con períodos de suministro mayor o igual a diez (10) años y ii) se registren ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC).
Estos contratos de largo plazo, adicionalmente, deberán ser suscritos bajo cualquiera de los siguientes mecanismos:
a) Los mecanismos que defina el MME para el cumplimiento de los objetivos de política contenidos en el Decreto número 0570 de 2018 o en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan;
b) Los mecanismos para la comercialización de energía eléctrica, aprobados por la CREG bajo las reglas contenidas en la Resolución CREG 114 de 2018 o en las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan; y/o
c) Las convocatorias públicas que deben adelantar los comercializadores minoristas para la celebración de contratos de energía eléctrica destinados a atender el mercado regulado en cumplimiento de las reglas contenidas en la Resolución CREG 130 de 2019(12) o en las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.
Valga indicar que, en el caso de los comercializadores que atienden exclusivamente a usuarios no regulados, estos pueden cumplir con su obligación de compra de energía proveniente de FNCER haciendo uso de las convocatorias públicas que se establecen en la Resolución CREG 130 de 2019, tal como lo informó la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Minas y Energía a esta Superintendencia en la Comunicación bajo el Radicado No. 2-2022-010875:
"(…) Frente a la primera consulta, y de conformidad con el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 y con el artículo 3 de la Resolución 40060 de 2021, los comercializadores del mercado regulado y no regulado están obligados a que el 10% de las compras de energía que realicen en un año deben provenir de FNCER, a través de contratos de largo plazo suscritos en el marco de mecanismos de mercado. Uno de estos mecanismos corresponde al de las convocatorias públicas que deben adelantar los comercializadores bajo los procedimientos establecidos en la Resolución CREG 130 de 2019. En el artículo 22 de esta resolución se encuentra definido el Sistema Centralizado de Información de Convocatorias Públicas - SICEP, como "una plataforma tecnológica para la publicidad y trazabilidad de la información sobre las convocatorias públicas para celebración de contratos para el mercado regulado, incluyendo sus resultados." Así pues, el SICEP cumple un rol elemental en la gestión y coordinación de dichas convocatorias públicas.
Aunado a lo anterior, la CREG en Concepto 2092 de 2021 dispuso frente al uso del SICEP por parte de los comercializadores del mercado no regulado, lo siguiente:
En relación con la condición descrita en el artículo 31 de la Resolución CREG 130 de 2019, citada en su comunicado, efectivamente se establece la posibilidad para los comercializadores, de manera voluntaria, de realizar convocatorias para atender su demanda no regulada. Lo anterior significa que, con base en los procedimientos descritos en la Resolución CREG 130 de 2019, las convocatorias podrán ser objeto de adjudicación de contratos para atender i) demanda regulada, ii) demanda no regulada o iii) demanda regulada y no regulada. En consecuencia, cualquiera de estas convocatorias, realizadas a través del SICEP, deberán cumplir con todos los procedimientos descritos en la Resolución CREG 130 de 2019. No obstante, el comercializador podrá definir otros procedimientos para la compra de energía con destino al mercado no regulado, sin utilizar el SICEP ni seguir lo dispuesto en la resolución mencionada. (subrayado fuera del texto original)
Por consiguiente, de acuerdo con lo establecido en el literal c) del numeral 3 del artículo 4 de la Resolución 40715 de 2019 sobre el mecanismo de mercado de las convocatorias públicas, la OAJ considera que un agente comercializador del mercado no regulado puede hacer uso del SICEP para cumplir con la obligación de compra de energía delimitada en el artículo 3 de la Resolución 40060 de 2021. (…)" (Negrillas fuera del texto original)
3. Cumplimiento de la obligación mediante el mecanismo de convocatorias públicas previsto en la Resolución CREG 130 de 2019
Como se señaló en el numeral anterior, las convocatorias públicas previstas en la Resolución CREG 130 de 2019 son uno de los mecanismos por los que pueden optar los comercializadores de energía eléctrica para cumplir con la obligación prevista en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, Ley que ha sido reglamentada mediante las Resoluciones MME 40715 de 2019 y 40060 de 2021.
Así lo ha reiterado la Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG, entre otros, en Concepto 1597 de 2020, en el cual indicó:
"(…) Esta Comisión entiende que, con el objetivo de cumplir con la meta establecida por la Ley 1955 de 2019, los comercializadores pueden emplear para la contratación con fuentes no convencionales de energía renovable (FNCER) el mecanismo de convocatorias públicas reguladas mediante Resolución CREG 130 de 2019 [1], puesto que se trata de un mecanismo que cumple la tercera condición de la Resolución 40715 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía. (…)"
Ahora bien, dada la existencia de dicha posibilidad, se ha cuestionado si los comercializadores, en las convocatorias públicas que realizan en el marco de la Resolución CREG 130 de 2019, pueden restringir la participación a agentes que únicamente produzcan y/o comercialicen energía proveniente de FNCER.
Sobre el particular, es pertinente partir indicando que cualquier comercializador que realiza una convocatoria pública, en el marco de la Resolución CREG 130 de 2019, debe establecer unos requisitos habilitantes, es decir, "(…) aquellos requisitos que deben cumplir y los documentos que deben presentar los oferentes que deseen participar en la convocatoria pública (…)", en los términos del numeral v. del literal e) del numeral 10.2 del artículo 10 de la Resolución CREG 130 de 2019.
Según lo establece el numeral 5.3 del artículo 5o de la Resolución CREG 130 de 2019, referente al principio de neutralidad, los requisitos habilitantes y las condiciones de participación en las convocatorias públicas no pueden, ni tácita ni explícitamente, imponer barreras a la entrada o condiciones de acceso que no se fundamenten en criterios explícitos, objetivos, verificables, razonables, proporcionados y previamente establecidos.
Adicionalmente, conforme con el mismo numeral 5.3, los requisitos habilitantes que establezca el comercializador, al momento de realizar una convocatoria pública, deben garantizar que no haya una discriminación arbitraria hacia los participantes, lo cual se encuentra en concordancia con el numeral 7.3 del artículo 7o de la Resolución CREG 130 de 2019, que menciona que todos los requisitos para participar deben garantizar que no haya discriminación arbitraria de los participantes, y con el numeral 8.3 del artículo 8o de la misma Resolución CREG 130, según el cual es un comportamiento prohibido de los comercializadores el "Restringir de forma injustificada la participación de algún agente en la convocatoria pública".
Al respecto, la CREG, en Comunicación S-2021-4049, mencionó:
"(…) A partir de las normas anteriormente expuestas, a efectos de dar cumplimiento a la obligación de que trata el artículo 3 de la Resolución 40715 de 2019 y el artículo 6 de la Resolución 40060 de 2021 del Ministerio de Minas y Energía, los contratos que celebren los agentes comercializadores en el marco de la Resolución CREG 130 de 2019 dan cumplimiento a dicha normativa.
Sin embargo, la referencia que hace el artículo 3 de la Resolución 40715 de 2019 en su numeral 1º "relativo a que la energía deberá provenir de fuentes no convencionales de energía renovable" no puede entenderse como una excepción a la aplicación al principio de neutralidad, ni para dar cumplimiento a los comportamientos esperados y prohibidos señalados en la Resolución CREG 130 de 2019.
Es por esto que las convocatorias públicas para la celebración de contratos para el mercado regulado deben buscar dar cumplimiento a lo previsto a la regulación, siendo diseñadas de forma tal que de manera concordante se ajusten a lo previsto a lo establecido en la Resolución CREG 130 de 2019, así como dar cumplimiento a las metas y porcentajes a que hace referencia el artículo 3 de la Resolución 40715 de 2019.
En este sentido, en respuesta a si "es posible discriminar el tipo de tecnología utilizado para la generación de energía eléctrica en una convocatoria realizada en el marco de la Resolución CREG 130 de 2019, esta última es clara en establecer la obligación de garantizar que no haya discriminación para los participantes, entendida dicha discriminación como una conducta, actitud o trato que pretende, de manera consciente o inconsciente anular, dominar o ignorar a un participante apelando a preconcepciones o prejuicios, dando un trato desigual e injustificado.
Es por esto que en respuesta a su segunda inquietud, la Comisión estima que las disposiciones de la Resolución CREG 130 de 2019 son compatibles y concordantes con las obligaciones establecidas en las resoluciones 40060 de 2021 y 40715 de 2019, con respecto a las compras de energía, por lo que no le corresponde a la Comisión a través de un pronunciamiento general y abstracto, señalar la forma como los comercializadores deben llevar a cabo las convocatorias públicas para la celebración de contratos para el mercado regulado.
No obstante, es preciso señalar que un agente, dando cumplimiento a lo establecido en la Resolución CREG 130 de 2019, podrá adjudicar contratos que cumplan con las condiciones establecidas en la Resolución 40715 de 2019 y 40060 de 2021 del Ministerio de Minas y Energía. (…)" (Subrayado fuera del texto original)
Según el concepto previamente citado, la referencia a que hace el numeral 1º del artículo 3 de la Resolución 40715 de 2019, relativo a que la energía deberá provenir de fuentes no convencionales de energía renovable, no puede entenderse como una excepción a la aplicación al principio de neutralidad, ni para dar cumplimiento a los comportamientos esperados y prohibidos señalados en la Resolución CREG 130 de 2019.
Adicionalmente, la Comisión señala que en respuesta a si "es posible discriminar el tipo de tecnología utilizado para la generación de energía eléctrica en una convocatoria realizada en el marco de la Resolución CREG 130 de 2019", esta última resolución es clara en establecer la obligación de garantizar que no haya discriminación para los participantes, entendida dicha discriminación como una conducta, actitud o trato que pretende, de manera consciente o inconsciente anular, dominar o ignorar a un participante apelando a preconcepciones o prejuicios, dando un trato desigual e injustificado.
De esta forma, se tiene que, en el marco de la Resolución CREG 130 de 2019, no es posible discriminar a un participante por tipo de tecnología, tal como concluyó la CREG en comunicación CREG S-2022-00907, de la siguiente manera:
" Es por esto que, además de lo expuesto en relación del diseño de las convocatorias por parte de los comercializadores y la participación de las FNCER en el marco de la Resolución CREG 130 de 2019, cuando en esta inquietud se expresa que "(…) sin que haya existido en los pliegos definición por tecnología", refiriéndose a una convocatoria en el marco de la Resolución CREG 130 de 2019, esto hace parte de la pregunta del numeral primero, frente a la cual se ha dado respuesta que el marco de una convocatoria realizada en el marco de la dicha resolución no es posible llevar a cabo una discriminación por tecnología. (…)" (Subrayado fuera del texto original)
Siguiendo dicho criterio, en este concepto se concluirá que los comercializadores no pueden discriminar a agentes por el tipo de tecnología que produzcan y/o comercialicen, en el marco de las convocatorias públicas previstas en la Resolución CREG 130 de 2019. En particular, los comercializadores no podrán restringir dichas convocatorias únicamente a aquellos participantes que produzcan y/o comercialicen energía proveniente de FNCER, según el principio de neutralidad y los comportamientos esperados y prohibidos señalados en la mencionada Resolución CREG 130 de 2019.
Además, debe mencionarse que una vez los agentes han sido habilitados, a estos no se les puede evaluar por el tipo de tecnología que utilicen por orden expresa del literal d) del numeral 10.4 de la Resolución CREG 130 de 2019 que señala:
"d) Los comercializadores no pueden utilizar en la metodología de evaluación de ofertas criterios tales como: tipo de agente, identidad del oferente, existencia o no de respaldo físico o en contratos, tipos de tecnología, ubicación o clase de planta, la antigüedad o el número de unidades de generación, el hecho de que la energía ofrecida se genere en plantas ya construidas o cuya puesta en operación esté prevista para una fecha posterior a la realización de la convocatoria, entre otros." (Subrayado fuera del texto original)
4. Seguimiento y control de la obligación de compra de energía prevista en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019
De acuerdo con los artículos 6o de la Resolución MME 40715 de 2019, y 4o de la Resolución MME 40060 de 2021, el seguimiento y control de la obligación de compra de energía prevista en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 se encuentra a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Para ello, el artículo 6o de la Resolución MME 40715 de 2019 (que aplica también a aquellos comercializadores que se encuentren bajo el alcance de la Resolución MME 40060 de 2021 por el artículo 4o de esta última resolución(13)) establece:
"(…) Para efectos de facilitar las actividades de seguimiento y control contenidas en el presente artículo, se deberán observar las siguientes disposiciones a partir del día siguiente de la expedición de la presente resolución:
1. Dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la firma de los contratos producto de los mecanismos de mercado mencionados en el numeral 3 del artículo 4o de la presente resolución, el administrador, subastador, o la entidad que haga sus veces, de cualquiera de dichos mecanismos, enviará un reporte al ASIC indicando los contratos suscritos bajo el respectivo mecanismo y que cumplan con la totalidad de las condiciones establecidas en el artículo 4o de la presente resolución. Para el caso del mecanismo de que trata el literal c), numeral 3 del artículo 4o de la presente resolución, el reporte será enviado al ASIC por el agente comercializador responsable del mecanismo.
2. Para el momento en que el ASIC efectúe el registro de los contratos asignados en cada mecanismo de mercado, deberá incluir dentro del registro la información suministrada en virtud de lo dispuesto en el numeral anterior.
3. Dentro de los primeros quince (15) días calendario del mes de enero de cada año, el ASIC reportará a la SSPD el nivel de contratación de cada comercializador correspondiente al año inmediatamente anterior, con base en la demanda comercial regulada para ese mismo año. Para todos los efectos del presente numeral, se aclara que el ASIC deberá reportar de manera diferenciada el nivel de contratación teniendo en cuenta los contratos que cumplan las condiciones del artículo 4o de la presente resolución y el nivel de contratación total. (…)"
Según la norma previamente citada, el administrador, subastador, o la entidad que haga sus veces, respecto de los mecanismos previstos en el artículo 4o de la Resolución MME 40715 de 2019, deberá enviar un reporte al ASIC indicando los contratos, suscritos bajo el respectivo mecanismo, que cumplen con la totalidad de las condiciones establecidas en el artículo 4o ibídem. En el caso de que se trate de las convocatorias públicas de que trata el literal c) del numeral 3 del mencionado artículo 4o, el reporte será enviado al ASIC por el agente comercializador responsable de la convocatoria.
Este reporte, valga indicar, deberá realizarse dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la firma de los contratos producto del mecanismo respectivo y la información suministrada en virtud del mencionado reporte, a su vez, deberá ser incluida por el ASIC dentro del registro del respectivo contrato, según se establece en el numeral 2 del artículo 6o previamente citado.
Finalmente, el ASIC, dentro de los primeros quince (15) días calendario del mes de enero de cada año deberá reportar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el nivel de contratación de cada comercializador correspondiente al año inmediatamente anterior. Lo anterior, teniendo en cuenta que se deben reportar de manera diferenciada el nivel de contratación de los contratos que cumplan las condiciones del artículo 4o de la Resolución MME 40715 de 2019.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a responder -de manera general- las preguntas formuladas:
1. "¿Se considera válido y posible que un agente comercializador adelante una convocatoria pública haciendo uso del SICEP para compras de energía provenientes exclusivamente de FNCER, sin incurrir en una discriminación arbitraria hacia los potenciales participantes y contravenir el principio de neutralidad al establecer, por ejemplo, criterios de evaluación de ofertas por tipos de tecnología, como los derivados de FNCER?"
Los comercializadores no pueden discriminar a agentes por el tipo de tecnología que produzcan y/o comercialicen, en el marco de las convocatorias públicas previstas en la Resolución CREG 130 de 2019. En particular, los comercializadores no podrán restringir dichas convocatorias únicamente a aquellos participantes que produzcan y/o comercialicen energía proveniente de FNCER, según el principio de neutralidad y los comportamientos esperados y prohibidos señalados en la mencionada Resolución CREG 130 de 2019.
Adicionalmente, una vez los agentes han sido habilitados, a estos no se les puede evaluar por el tipo de tecnología que utilicen por orden expresa del literal d) del numeral 10.4 de la Resolución CREG 130 de 2019.
2. "Teniendo en cuenta la condición del periodo de suministro definido en el numeral 2 del artículo 4 de la Resolución 40715 de 2019, ¿se considera válido o no, para cumplir con la obligación desarrollada en la Resolución 40060 de 2021, un contrato de compra de energía con FNCER que resulte del uso del mecanismo SICEP pero cuyo periodo de contratación sea menor a 10 años? Lo anterior, teniendo en cuenta que la experiencia de contratación bilateral en el mercado muestra que los contratos se configuran para un plazo generalmente de 3 años y que periodos de tiempo superiores a este resultan en precios altos e ineficientes."
Conforme con los artículos 4o de la Resolución MME 40715 de 2019 y 6º de la Resolución MME 40060 de 2021, para el cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, cuyo alcance se encuentra en el artículo 3o de las Resoluciones MME 40715 de 2019 y 40060 de 2021, se debe adquirir energía proveniente de cualquiera de las Fuentes No Convencionales de Energía Eléctrica previstas en el numeral 17 del artículo 5o de la Ley 1715 de 2014 mediante contratos de largo plazo que i) cuenten con períodos de suministro mayor o igual a diez (10) años, y ii) se registren ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC).
3. "El artículo 31 de la Resolución CREG 130 de 2019 considera que el comercializador que atiende usuarios no regulados, tiene libertad de celebrar contratos para este mercado sin estar sujeto a los procedimientos descritos en dicha resolución. No obstante, el comercializador puede incluir en la convocatoria pública demanda no regulada, siempre que en el aviso de convocatoria y en los pliegos de condiciones a consulta y definitivos se haga explícita la cantidad de energía destinada a cubrir el mercado no regulado. ¿Es correcto concluir que el mecanismo se puede utilizar para cubrir demanda no regulada siempre que se incluya en una convocatoria pública para mercado regulado? A la luz de lo anterior, ¿Puede un agente comercializador que atiende exclusivamente demanda no regulada hacer uso del SICEP para dar cumplimiento a la obligación desarrollada en la Resolución 40060 de 2021, dado que por la naturaleza de su negocio no adelanta una convocatoria pública para mercado regulado?"
Los comercializadores que atienden exclusivamente a usuarios no regulados pueden cumplir con su obligación de compra de energía proveniente de FNCER haciendo uso de las convocatorias públicas que se establecen en la Resolución CREG 130 de 2019, tal como lo informó la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Minas y Energía a esta Superintendencia, en la Comunicación bajo el Radicado No. 2-2022-010875. Por lo anterior, no será necesario que la demanda no regulada se incluya en una convocatoria pública para mercado regulado, a efectos de hacer uso del mecanismo establecido en la Resolución CREG 130 de 2019.
4. "Además, si se considera que los mecanismos para la comercialización de energía eléctrica bajo las reglas contenidas en la Resolución CREG 114 de 2018 no están en funcionamiento y que actualmente no se encuentran activos los definidos por el MME e implementados en el Decreto 570 de 2018 y sus modificaciones, y teniendo en cuenta que la regulación le permite al comercializador que atiende demanda no regulada contratar en forma bilateral sus necesidades de energía, ¿Existe algún impedimento que le permita al comercializador que atiende demanda no regulada hacer convocatorias bilaterales y/o contratar en bilateralmente con cualquier proveedor con FNCER para poder cumplir con la obligación de Ley, teniendo en cuenta los mecanismos definidos en el Decreto 40715 de 2019(SIC)?"
Actualmente, conforme con el artículo 4o de la Resolución MME 40715 de 2019, los contratos de largo plazo que pueden tenerse en cuenta para el cumplimiento de la obligación de compra de energía eléctrica prevista en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 deben suscribirse bajo alguno de los siguientes mecanismos: a) Los mecanismos que defina el Ministerio de Minas y Energía para el cumplimiento de los objetivos de política contenidos en el Decreto número 0570 de 2018 o en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan; b) Los mecanismos para la comercialización de energía eléctrica, aprobados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), bajo las reglas contenidas en la Resolución CREG 114 de 2018 o en las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan; y/o c) Las convocatorias públicas que deben adelantar los comercializadores minoristas para la celebración de contratos de energía eléctrica destinados a atender el mercado regulado en cumplimiento de las reglas contenidas en la Resolución CREG 130 de 2019 (La Resolución CREG 079 de 2019 fue el proyecto de resolución sometido a consulta pública que dio lugar a la Resolución CREG 130 de 2019) o en las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.
Las solicitudes para la inclusión de mecanismos diferentes deben dirigirse al Ministerio de Minas y Energía.
5. "¿Son los contratos firmados con los oferentes que han declarado su oferta de energía a partir de FNCER, el instrumento que tendrá en cuenta la Superintendencia para la verificación del cumplimiento de la obligación por parte de los agentes comercializadores?"
Según el artículo 6o de la Resolución MME 40715 de 2019, el administrador, subastador, o la entidad que haga sus veces, respecto de los mecanismos previstos en el artículo 4o de la Resolución MME 40715 de 2019, deberá enviar un reporte al ASIC indicando los contratos, suscritos bajo el respectivo mecanismo, que cumplen con la totalidad de las condiciones establecidas en el artículo 4o ibídem. En el caso de que se trate de las convocatorias públicas de que trata el literal c) del numeral 3 del mencionado artículo 4o, el reporte será enviado al ASIC por el agente comercializador responsable de la convocatoria.
Este reporte, valga indicar, deberá realizarse dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la firma de los contratos producto del mecanismo respectivo y la información suministrada en virtud del mencionado reporte, a su vez, deberá ser incluida por el ASIC dentro del registro del respectivo contrato, según se establece en el numeral 2 del artículo 6o previamente citado.
Finalmente, el ASIC, dentro de los primeros quince (15) días calendario del mes de enero de cada año deberá reportar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el nivel de contratación de cada comercializador correspondiente al año inmediatamente anterior. Lo anterior, teniendo en cuenta que se deben reportar de manera diferenciada el nivel de contratación de los contratos que cumplan las condiciones del artículo 4o de la Resolución MME 40715 de 2019.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicados 20225291339902 y 20225291343412
TEMA: Obligación de compra de energía eléctrica proveniente de FNCER
Subtemas: Alcance de la obligación, mecanismos de cumplimiento de la obligación, seguimiento y control de la obligación, convocatorias públicas en el mercado regulado
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”
7. “Por la cual se reglamenta el artículo 296 de la ley 1955 de 2019”
8. “Por la cual se reglamenta el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019”
9. “Por la cual se definen los principios, comportamientos y procedimientos que deben cumplir los comercializadores en la celebración de contratos de energía destinados al mercado regulado”
10. Sobre el particular, se pueden consultar los Conceptos SSPD-OJ-2021-819 y 2021-643.
11. “17. Fuentes no convencionales de energía renovable (FNCER). Son aquellos recursos de energía renovable disponibles a nivel mundial que son ambientalmente sostenibles, pero que en el país no son empleadas o son utilizadas de manera marginal y no se comercializan ampliamente. Se consideran FNCER la biomasa, los pequeños aprovechamientos hidroeléctricos, la eólica, la geotérmica, la solar y los mares. Otras fuentes podrán ser consideradas como FNCER según lo determine la UPME.”
12. La Resolución CREG 079 de 2019 fue el proyecto de resolución sometido a consulta pública que dio lugar a la Resolución CREG 130 de 2019
13. “ARTÍCULO 4. SEGUIMIENTO Y CONTROL DE LA OBLIGACIÓN. El seguimiento y control de la obligación de que trata el Artículo 3, estará a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, en cumplimiento de las funciones establecidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 de la Resolución 40715 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía. En tal virtud, la SSPD verificará en el año 2023 el cumplimiento de la obligación indicada en el artículo 3 de la Resolución 4 0715 de 2019, y a partir del año 2024 en adelante, el cumplimiento de la obligación indicada en el Artículo 3 de la presente resolución.”(Subrayado fuera del texto original)
