CONCEPTO 600 DE 2022
(octubre 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada, la cual, fue trasladada desde la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, en los siguientes términos:
“1. Sacan ochocientos veinte dos millones de pases para realizar las obras necesarias de renovación construcción de redes de acueducto alcantarillado.
2. Pero no dicen para donde van en que sector que diámetro de tubería se necesitan cuanta es la distancia que se va a invertir ese dinero, que materiales se necesitan. Etc
3. Es correcto firmar un contrato o convenio para sacar plata de un presupuesto municipal sin que se diga no se especifique para qué es que es lo legal para mí en que se va a invertir y en dónde.
4. Un alcalde puede sacar plata para x obra sin que se sepa para donde costos ambientales. (...)" Sic” (SIC)
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Ley 2056 de 2020(7)
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015(8)
Concepto Unificado SSPD-OJ-2010-011 actualizado el 31 de octubre de 2019
CONSIDERACIONES
Previo a atender la consulta, y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es necesario aclarar que, en sede de consulta, no es procedente emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante, siendo que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
Con respecto a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, es preciso señalar que estos pueden ser prestados por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, desarrollado en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
Asimismo, el artículo 367 constitucional determina que los municipios están facultados para prestar los servicios públicos directamente, de forma excepcional, cuando las características técnicas y económicas de los mismos y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen. En esa línea, el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 establece los supuestos en los que procede la prestación directa por parte de un municipio, veamos:
“Artículo 6o. Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:
6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;
6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;
6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.
6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos (…)”
De acuerdo con lo establecido, los municipios, por expresa disposición constitucional, pueden prestar de forma directa los servicios públicos domiciliarios, prestación que es de carácter excepcional, pues podrán hacerlo sólo en la medida en que se haya agotado el procedimiento contemplado en la norma citada. Por otro lado, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del artículo 5 ibídem(9), los municipios también podrán participar en la conformación de una empresa de servicios públicos domiciliarios, en cuyo caso la prestación del servicio por parte del municipio se considera indirecta.
Ahora bien, en torno al régimen de actos y contratos de los prestadores de estos servicios, la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo, al expresar su imposibilidad de revisar de forma previa los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que sobre el particular señala: “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, (sic) visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite…”
No obstante, respecto al régimen contractual de los prestadores, y acudiendo a los disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994, cabe señalar que el artículo 31 del Título II de esta Ley, “Régimen de actos y contratos de las empresas”, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, dispone que “…los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa...”. De esta norma se infiere, que es el régimen de derecho privado el que rige los procesos de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin que para ello se tenga en cuenta la naturaleza jurídica de los sujetos prestadores.
Lo anterior, guarda concordancia con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, al reiterar que la regla general en materia de los actos y contratos de los prestadores, es el “derecho privado”, y que solamente aplican las disposiciones de “derecho público” cuando “la constitución política o la ley dispongan otra cosa”, regla que aplicará inclusive a aquellas sociedades en que las entidades oficiales sean aportantes, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.
Teniendo en cuenta lo anterior, y a partir de la consulta planteada, consideramos necesario en primer lugar, hacer referencia a lo señalado por esta Oficina Asesora a través del concepto unificado SSPD-OJ-2010-11, actualizado el 31 de octubre de 2019, con ocasión de la expedición del Decreto 1425 de 2019, por medio del cual se subrogó el capítulo 1, del título 3, de la parte 3, del libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio, Decreto 1077 2015, en relación con los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento – PDA, en donde a propósito del régimen jurídico a estos planes, se indicó lo siguiente:
“3. DEFINICIÓN DE LOS PROGRAMAS DE AGUA Y SANEAMIENTO BÁSICO PARA LA PROSPERIDAD (PAP) – PLANES DEPARTAMENTALES PARA EL MANEJO EMPRESARIAL DE LOS SERVICIOS DE AGUA Y SANEAMIENTO (PDA).
A la hora de entender el concepto de “Planes Departamentales de Agua y Saneamiento Básico (PDA)”, es importante tener en cuenta, entre otros, dos aspectos básicos: El primer aspecto, relacionado con la necesidad de que la prestación directa de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, por parte de los municipios, deje de ser la regla general en la práctica y se convierta en la excepción.
Aquí ha de referirse, por un lado, a lo señalado por el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 que expresamente consagra: “Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen”, para lo cual el legislador determinó los casos en los cuales este presupuesto se configuraría, y por el otro, a los diagnósticos a los que hacen referencia los documentos de política.[11]Tanto uno como otros, permiten colegir que las entidades territoriales (municipios) no comportan estructuras empresariales eficientes para el manejo de recursos y los esquemas usados para la prestación.
El segundo aspecto a tener en cuenta se debe a la necesidad de que aquéllas personas especializadas en la prestación[12], organizadas tanto a nivel legal, financiero y estructural y con resultados eficientes, entrarán a los mercados de carácter regional, con el fin de garantizar la calidad y cobertura teniendo en cuenta las especiales características de cada uno de ellos.
Ahora, debe tenerse en cuenta que la transformación empresarial de personas prestadoras de carácter descentralizado, existentes al momento de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994[13], a Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios[14], es diferente a los PDA, y tampoco pueden confundirse con los PME, también liderados por el hoy, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, pues en atención a lo previsto en los documentos sobre política económica y fiscal[15], en uno y otro caso, de manera indistinta, se mencionó la necesidad de culminar con los procesos de transformación empresarial requeridos, vinculando a operadores especializados.
No obstante, en criterio del Ministerio:
“La diferencia entre el Programa de Agua para la Prosperidad Planes Departamentales de Agua y el Programa de Modernización Empresarial, consiste en que mientras que en el primero se estableció una política pública para el desarrollo de procesos de fortalecimiento institucional y/o transformación empresarial a través de los planes de aseguramiento, en el segundo la política pública se enfocó en la vinculación de operadores especializados para la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.”[16]
En todo caso, los PDA, suponen una estrategia de manejo empresarial de la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico, a través de la coordinación e integración de los municipios, de conformidad con las reglas previstas en el régimen jurídico vigente.
Cierto es que, así lo definió el artículo 2.3.3.1.2.3. del Decreto 1077 de 2015:
“Artículo 3o. Definición. Programa Agua y Saneamiento para la Prosperidad Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento PAP-PDA. Son un conjunto de estrategias de planeación y coordinación interinstitucional formuladas y ejecutadas con el objeto de lograr la armonización integral de los recursos y la implementación de esquemas eficientes y sostenibles en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, teniendo en cuenta las características locales, la capacidad institucional de las entidades territoriales y personas prestadoras de los servicios públicos y la implementación efectiva de esquemas de regionalización.
Para todos los efectos se entenderá que cuando se hable de Programa Agua y Saneamiento para la Prosperidad – Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento PAP-PDA, comprende todo lo que hace referencia a los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento – PDA.”
Es importante resaltar que, a diferencia de la definición contenida en el anterior Decreto 3200 de 2008[17], la actual reconoce implícitamente la exigencia de contar con un diagnóstico de las condiciones especiales, tanto del sitio de prestación o región como de las entidades territoriales y personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, con el fin de implementar esquemas eficientes y sostenibles; ya que de no tener en cuenta tales variables, no es posible que la estrategia funcione, pues cada entidad territorial tiene particularidades diversas que las hace diferentes la una de la otra.
4. FALTA DE COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Aun cuando la reglamentación de los PAP y PDA, se encuentra prevista en el Decreto 1077 de 2015, -compilatorio de los reglamentos vigentes aplicables al régimen de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, lo cierto es que su inclusión en el referido Decreto no supone la extensión del régimen de los servicios públicos domiciliarios a políticas gubernamentales.
Pues como ya se ha sostenido, la finalidad de este programa no es otra que la de lograr la armonización integral de los recursos y la implementación de esquemas eficientes y sostenibles para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, teniendo en cuenta las características locales, la capacidad institucional de las entidades territoriales y de las personas prestadoras de los servicios públicos y la implementación efectiva de esquemas de regionalización.
En ese sentido, la suscripción de los referidos planes por parte de las entidades territoriales encargadas, no comporta como tal la prestación material, efectiva y real de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo. Por el contrario, deviene de la aplicación en el tiempo de lineamientos que permiten garantizar una prestación más eficiente, por parte de los entes territoriales.
De este modo, como quiera que corresponde, principalmente, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios “Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”, la prestación del servicio se erige como el supuesto necesario para el desarrollo de las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control, delegadas a esta Superintendencia; de suerte que esta entidad no es competente para pronunciarse sobre aspectos relacionados con la estructuración y ejecución de tales programas, pues se entienden excluidos del régimen de los servicios públicos domiciliarios.
5. PARTICIPANTES DE LOS PAP – PDA Y REQUISITOS.
Son participantes de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento, las entidades territoriales (departamentos, municipios y distritos), las autoridades participantes de la coordinación institucional sobre la materia, las personas jurídicas de derecho público, privado o mixto que efectúen aportes, y el Comité Directivo, como el Gestor, en calidad de “Estructuras operativas”.
En efecto, el artículo 2.3.3.1.2.4 del Decreto 1077 de 2015, dispone lo siguiente:
“ARTICULO 2.3.3.1.2.4. Participación en el PAP-PDA. Son participantes en la coordinación interinstitucional de los PAP, los que se señalan a continuación:
1. El Departamento.
2. Los Municipios y/o Distritos.
3. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio – MVCT
4. El Departamento Nacional de Planeación – DNP, y
5. Las autoridades ambientales con jurisdicción en los municipios y/o distritos ubicados en el territorio del respectivo departamento.
Parágrafo. Podrán tener esta condición, las personas jurídicas de derecho público, privado o mixto, que aporten recursos financieros y/o técnicos y/o humanos, previa aprobación del Comité Directivo. (Decreto 2246 de 2012, art. 4).”
En este contexto, aunque ya los participantes no se distinguen entre “actores”, “vinculados” y “estructuras operativas”, como lo dispuso la reglamentación anterior[18], se mantienen los mismos, a excepción del Esquema Fiduciario y la Gerencia Asesora que puede o no continuar en caso de haber sido contratada.
La reglamentación ha exigido una serie de requisitos de participación cuyo cumplimiento se encuentra dirigido a las entidades territoriales que deseen vincularse y a las autoridades ambientales. Requisitos que no se predican del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en su condición de ejecutor de la política, ni del Departamento Nacional de Planeación, pues ambos forman parte del Comité Directivo, en condición de máxima instancia de decisión y coordinación interinstitucional, sin que les sea exigible condición o formalidad alguna, por la naturaleza de su actuación en el desarrollo de los programas.
En todos los casos, valga señalar, la participación de las entidades territoriales depende de la suscripción de un convenio, bien sea con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, con el Gestor o con el departamento, según sea el caso, el cual garantizará la existencia de los recursos financieros. Así mismo, “Los departamentos deberán suscribir un Convenio con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio a través del cual se comprometen a adoptar el programa PAP-PDA en lo atinente a sus lineamientos, principios y objetivos sectoriales establecidos en el Plan Nacional de Desarrollo y el presente capítulo, así como tomar las medidas necesarias para su implementación y efectuar las gestiones que resulten pertinentes, incluyendo las acciones que correspondan en el nivel municipal para su participación en el PAP-PDA.”[19]
Por su parte, para efectos de la participación de los municipios o distritos, el artículo 2.3.3.1.3.8. del Decreto 1077 de 2015, dispone lo siguiente:
“ARTICULO 2.3.3.1.3.8. Participación de los municipios y/o Distritos en el PAP-PDA. Para que un municipio o Distrito participe en un PAP-PDA debe cumplir con los siguientes requisitos:
1. Convenio suscrito por el Municipio y/o Distrito con el Gestor y el Departamento, mediante el cual se hace partícipe del PAP-PDA, se compromete a implementar el instrumento para el manejo de recursos, al aporte de los recursos para el cierre financiero en el marco del PAP-PDA a implementar el esquema institucional que se defina en desarrollo del mismo, y tomar las decisiones que resulten necesarias en relación con la infraestructura y los bienes afectos a la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico.
2. Autorizar el giro directo de los recursos comprometidos en virtud de este artículo al respectivo instrumento para el manejo de los recursos y/o a la persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, para el caso de los subsidios.
Parágrafo 1o. El Comité Directivo determinará si para efectos de su participación en el PAP-PDA dicho municipio puede prescindir de alguno de los requisitos señalados en el presente artículo, de acuerdo con lo previsto en el Manual Operativo.
Parágrafo 2o. Se entenderán participantes del PAP-PDA los municipios y distritos que suscribieron el Convenio de Cooperación y Apoyo Financiero con el Departamento y el Gestor. (Decreto 2246 de 2012, art. 8).”
De otro lado, se indica que a las autoridades ambientales se les exige[20] la suscripción de un convenio con el departamento respectivo, en el que se detallen las actividades a desarrollar, los recursos que garantizarán la ejecución de tales actividades, así como los demás aspectos necesarios para asegurar una adecuada articulación de la autoridad ambiental con el PAP-PDA y sus estructuras operativas. Tal como sucede con la participación de departamentos, municipios o distritos, aquéllos que hayan suscrito con el respectivo departamento el Convenio Marco de Vinculación a los Planes Departamentales de Agua, se entenderán participantes de tales programas.”
De acuerdo con el concepto unificado citado, los Planes Departamentales de Agua – PDA son un conjunto de estrategias de planeación y coordinación interinstitucional con las cuales se busca conseguir la armonización integral de los recursos y la implementación de esquemas eficientes y sostenibles en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, en el que se deben tener en cuenta, entre otros aspectos, las características locales, la capacidad institucional de las entidades territoriales y de las personas prestadoras de los servicios públicos.
En este sentido, cobra especial relevancia contar con un diagnóstico de las condiciones especiales, tanto del sitio de prestación o región como de las entidades territoriales y personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, de manera que, en su implementación los esquemas resulten eficientes y sostenibles.
Ahora bien, es igualmente importante señalar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no es competente para pronunciarse sobre aspectos relacionados con la estructuración y ejecución de estos programas, ya que su inclusión en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 no supone la extensión del régimen de los servicios públicos domiciliarios a políticas gubernamentales, como tampoco la prestación real y efectiva de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.
Así las cosas, esta reglamentación se encuentra dirigida a las entidades territoriales que deseen vincularse y a las autoridades ambientales. En este sentido, la participación de las entidades territoriales depende de la suscripción de un convenio, bien sea con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, con el Gestor o con el departamento, según sea el caso, el cual garantizará la existencia de los recursos financieros.
En el caso puntual de los municipios y distritos, el artículo 2.3.3.1.4.1. del referido Decreto 1077 de 2015 estableció como requisitos para la participación de las entidades territoriales y las autoridades ambientales en los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento – PDA, los siguientes:
“ARTÍCULO 2.3.3.1.4.1. Requisitos para la participación en los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA). Para participar de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA), que se señala a continuación, los diferentes participantes deberán cumplir los siguientes requisitos:
(…)
2. Los Municipios y Distritos. Para que un municipio o distrito participe en los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA) debe cumplir con los siguientes requisitos:
2.1. Celebrar un convenio interadministrativo de cooperación con el Gestor y el departamento, mediante el cual se compromete a:
a) Adoptar los lineamientos, principios y objetivos sectoriales de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA) en concordancia con lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y el presente capítulo.
b) Implementar el instrumento para el manejo de recursos.
c) Aportar recursos para contribuir al cierre financiero en el marco de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA).
d) Implementar el esquema para el aseguramiento de la prestación de los servicios que se defina en desarrollo del mismo.
e) Tomar las decisiones que resulten necesarias en relación con la infraestructura y los bienes afectos a la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico de su propiedad.
(…)
3. Las Autoridades Ambientales. las autoridades ambientales con jurisdicción en los municipios y distritos ubicados en el territorio del respectivo departamento, podrán participar en los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA). Para ello deberán suscribir un convenio con el departamento respectivo, precisando las actividades que se comprometen a desarrollar, los recursos que destinarán para cumplir con los compromisos adquiridos, así como los demás aspectos necesarios para asegurar una adecuada articulación de la autoridad ambiental con el Plan Departamental y sus estructuras operativas.
Las autoridades ambientales que hayan suscrito con los respectivos departamentos el Convenio Marco de Vinculación a los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA), se entenderán participantes de los Planes Departamentales, durante el tiempo que el convenio permanezca vigente.
PARÁGRAFO 1. Se entenderán participantes de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA) los departamentos que suscribieron el convenio de cooperación técnica; asimismo se entenderán participantes de los PDA los municipios y distritos que a la entrada en vigencia del presente decreto suscribieron el Convenio de Cooperación y Apoyo Financiero con el departamento y el Gestor.
PARÁGRAFO 2. Podrán participar, las personas jurídicas de derecho público, privado o mixto, que aporten recursos financieros o técnicos o humanos, previa aprobación del Comité Directivo.” (Subraya fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior, para que un municipio o distrito participe en los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento – PDA, debe cumplir con la celebración de un convenio interadministrativo de cooperación con el Gestor y el departamento, en el cual, deben establecerse compromisos en la adopción de los lineamientos, principios y objetivos sectoriales de los Planes. Asimismo, debe implementar un mecanismo para el manejo de recursos y efectuar los aportes necesarios para contribuir al cierre financiero.
Las autoridades ambientales con jurisdicción en los municipios y distritos ubicados en el territorio del respectivo departamento podrán participar en los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA), por medio de la suscripción de un convenio con el departamento respectivo, precisando las actividades que se comprometen a desarrollar, los recursos que destinarán para cumplir con los compromisos adquiridos, garantizando la adecuada articulación de sus funciones con el plan.
Igualmente, el municipio o distrito debe implementar el esquema que asegure la prestación de los servicios de acueducto y saneamiento básico, definidos en el desarrollo del plan, así como adoptar las decisiones que resulten necesarias en relación con la infraestructura y los bienes afectos a la prestación de estos servicios.
En todo caso, el Comité Directivo es la instancia encargada de aprobar el ejercicio de planificación y seguimiento para el desarrollo de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento – PDA, según lo prevé el artículo 2.3.3.1.2.4. del mencionado Decreto 1077 de 2015.
De otra parte, en lo que tiene que ver con las fuentes de financiación, en el referido concepto unificado SSPD-OJ-2010-11, esta Oficina Asesora señaló lo siguiente:
“8. RECURSOS O FUENTES DE FINANCIACIÓN DE LOS PAP-PDA.
La formulación e implementación de los PAP-PDA tienen como fuente de recursos, los siguientes:
- Recursos del Presupuesto General de la Nación[29].
- Recursos del Sistema General de Participaciones.
- Recursos del Sistema General de Regalías[30].
- Recursos de las Autoridades Ambientales[31] (Obras de infraestructura).
- Recursos propios o de libre destinación de las entidades territoriales o de cualquier otro actor del PAP-PDA. Línea de redescuentos con tasa compensada (FINDETER).
- Recursos de inversión de los prestadores que quieran ejecutar a través del PAP-PDA.
- Recursos del sector privado que se incorporen a la estructuración y ejecución de proyectos en el marco de asociaciones público-privadas.
- Cualquier otra fuente de recursos que pueda o deba aportarse al desarrollo del PAP-PDA.”
En todo caso, al tenor del artículo 2.3.3.1.2.6 del Decreto 1077 de 2015, “Las entidades públicas que aporten recursos para inversión en el marco del PAP-PDA podrán dar aplicación a lo previsto en el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 y la normatividad que les sea aplicable.”
Lo anterior, guarda relación con el artículo 2.3.3.1.8.8. del referido Decreto 1077 de 2015, en donde se establece la articulación con el Sistema General de Regalías para los proyectos de inversión debidamente estructurados y formulados que se pretendan financiar o cofinanciar con recursos de este sistema, a los cuales les serán aplicables las reglas generales para los proyectos de inversión contempladas en la Ley 1530 de 2012, sus reglamentos y las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.
En punto al Sistema General de Regalías, con ocasión de la expedición de la Ley Orgánica 2056 de 2020 y del Decreto Único Reglamentario 1821 de 2020, se reguló la organización y el funcionamiento de dicho sistema. Posteriormente, el Gobierno Nacional efectuó la compilación de las disposiciones reglamentarias referentes a este sistema.
Así pues, es importante hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 2056 de 2020, el cual señala:
“Artículo 37. Ejecución de proyectos de Inversión. Los proyectos de inversión que se financien con cargo al Sistema General de Regalías serán ejecutados por quien designe las entidades u órganos de que tratan los artículos 35 y 36 de la presente ley. Así mismo, la entidad ejecutora estará a cargo de la contratación de la interventoría, de conformidad con lo previsto en la presente ley.
Las entidades ejecutoras de recursos del Sistema son responsables de suministrar de forma veraz, oportuna e idónea, la información de la gestión de los proyectos que se requiera e implementar las acciones que sean pertinentes para encauzar el desempeño de los proyectos de inversión y decidir, de manera motivada, sobre la continuidad de los mismos, sin perjuicio de las acciones de control a las que haya lugar.
Parágrafo 1º La ejecución de proyectos de que trata este artículo, se adelantará, con estricta sujeción al régimen presupuestal definido en esta ley, al de contratación pública y las demás normas legales vigentes. El ejecutor garantizará la correcta ejecución de los recursos asignados al proyecto de inversión, así como el suministro y registro de la información requerida por el Sistema de Seguimiento, Evaluación y Control (…)” (Subraya fuera de texto)
Esta disposición, en concordancia con el artículo 35 ibídem, en el marco de la priorización y aprobación de los proyectos de inversión de la asignación para la inversión regional en cabeza de los departamentos, debe tener en cuenta, entre otros criterios, según se desprende del numeral 1°, el alto impacto en materia de agua y saneamiento básico, electrificación y gasificación por redes, en lo que respecta a servicios públicos domiciliarios.
Finalmente, es preciso mencionar que, el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007 con respecto a la destinación de los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico en los Distritos y Municipios, señala expresamente las actividades a las cuales deben destinarse estos recursos, de la siguiente forma:
“Artículo 11. Destinación de los recursos de la participación de Agua Potable y Saneamiento Básico en los Distritos y Municipios. Los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico que se asignen a los distritos y municipios, se destinarán a financiar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, en las siguientes actividades:
a) Los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la normatividad vigente;
b) Pago del servicio de la deuda originado en el financiamiento de proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico, mediante la pignoración de los recursos asignados y demás operaciones financieras autorizadas por la ley;
c) Preinversión en diseños, estudios e interventorías para proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico;
d) Formulación, implantación y acciones de fortalecimiento de esquemas organizacionales para la administración y operación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en las zonas urbana y rural;
e) Construcción, ampliación, optimización y mejoramiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, e inversión para la prestación del servicio público de aseo;
f) Programas de macro y micromedición;
g) Programas de reducción de agua no contabilizada;
h) <Literal modificado por el artículo 280 de la Ley 1955 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Adquisición de los equipos requeridos y pago del servicio de energía por concepto de la operación de los sistemas de acueducto y alcantarillado en los municipios de categorías 5 y 6 que presten directamente estos servicios, conforme a la reglamentación que establezca el Gobierno nacional, siempre y cuando estos costos no estén incluidos en las tarifas cobradas a los usuarios.
i) Participación en la estructuración, implementación e inversión en infraestructura de esquemas regionales de prestación de los municipios.
PARÁGRAFO 1º Las inversiones en proyectos del sector que realicen los distritos y municipios deben estar definidos en los planes de desarrollo, en los planes para la gestión integral de residuos sólidos y en los planes de inversiones de las personas prestadoras de servicios públicos que operen en el respectivo distrito o municipio.
PARÁGRAFO 2º De los recursos de la participación para agua potable y saneamiento básico de los municipios clasificados en categorías 2ª, 3ª, 4ª, 5ª y 6ª, deberá destinarse mínimo el quince por ciento (15%) de los mismos a la actividad señalada en el literal a) del presente artículo.
En los eventos en los cuales los municipios de que trata el presente parágrafo hayan logrado el correspondiente equilibrio entre subsidios y contribuciones, podrán destinar un porcentaje menor de los recursos del Sistema General de Participaciones para el sector de agua potable y saneamiento básico para tal actividad, conforme a la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.” (Subraya fuera de texto)
Conforme con la norma transcrita, corresponde a cada ente territorial, establecer el destino de los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico que se les asignen, atendiendo para el efecto lo dispuesto en estas normas, destinar y ejecutar los recursos en el desarrollo de las actividades descritas en esas disposiciones, so pena de incurrir en un “cambio de destinación de los recursos”, con las consecuencias que estas conductas pueden conllevar, por ejemplo, desde el punto de vista de la responsabilidad fiscal.
Así las cosas, si bien la norma especifíca las actividades en las que se deben invertir estos recursos, no corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, determinar los montos o conceptuar sobre la correcta destinación y ejecución de los recursos que se les asignen a los municipios y distritos, porque podría configurar una extralimitación de las funciones a cargo de esta entidad.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- El artículo 2.3.3.1.4.1. del Decreto 1077 de 2015, sustituido por el Decreto 1425 de 2019, establece que para que un municipio o distrito participe en los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA), para la construcción de infraestructura, con el ánimo de mejorar la cobertura y la calidad del servicio, debe cumplir con la celebración de un convenio interadministrativo de cooperación con el Gestor de dicho Plan y el Departamento, en donde debe:
* Implementar un mecanismo para el manejo de recursos y efectuar los aportes necesarios para contribuir al cierre financiero.
* Implementar el esquema que asegure la prestación de los servicios de acueducto y saneamiento básico, así como adoptar las decisiones que resulten necesarias en relación con la infraestructura y los bienes afectos a la prestación de estos servicios.
- Las autoridades ambientales con jurisdicción en los municipios y distritos ubicados en el territorio del respectivo departamento podrán participar en los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA), por medio de la suscripción de un convenio con el departamento respectivo, precisando las actividades que se comprometen a desarrollar, los recursos que destinarán para cumplir con los compromisos adquiridos, garantizando la adecuada articulación de sus funciones con el Plan Departamental.
- Los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA) tienen los recursos del Sistema General de Regalías, entre otras fuentes de financiación, de conformidad con el artículo 2.3.3.1.8.8. del referido Decreto 1077 de 2015, en concordancia con los artículos 35 y 37 de la Ley 2056 de 2020.
- El artículo 11 de la Ley 1176 de 2007 especifica las actividades en las que se deben invertir los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico, razón por la cual, corresponde a los municipios y distritos establecer el destino y la ejecución de los recursos que se les asignen.
- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no es competente para pronunciarse sobre aspectos relacionados con la estructuración y ejecución de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA), ya que su inclusión en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 no supone la extensión del régimen de los servicios públicos domiciliarios a políticas gubernamentales, como tampoco la prestación real y efectiva de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.
- Por consiguiente, no corresponde a esta Superintendencia determinar los montos o conceptuar sobre la correcta destinación y ejecución de los recursos que se les asignen a los municipios y distritos, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ.
Jefe Oficina Asesora Jurdica
1. Radicado 20225293440172
TEMA: PROCEDENCIA RECURSOS PARA INFRAESTRUCTURA DE LOS SERVICIOS DE AAA
Subtemas: Planes Departamentales de Agua y Saneamiento Básico – Sistema General de Regalías – Sistema General de Participaciones
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”
7. “Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”
8. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
9. “ARTÍCULO 5o. COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. (…):
5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada*, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.”
