CONCEPTO 602 DE 2022
(octubre 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se trascribe la consulta formulada:
"(…) Un municipio que trasfirió por un tiempo determinado unas redes de alcantarillado a una empresa de servicios públicos antes de entrar en vigencia de la ley 142 de 1994, al término de los 20 años solicita el retorno de las redes de su propiedad. Una vez las redes se retornen, ¿podría entregarlas bajo la figura de aportes bajo condición a otra empresa de servicios públicos en donde este municipio es accionista mayoritario, para que dichas redes formen parte del catastro de esa empresa? (…)” (Sic)
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
SSPD-OJ-2016-007.
CONSIDERACIONES
De forma inicial es necesario recordar que el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones, se enmarcan en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, cuyo tenor literal es el siguiente:
“Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (Subraya fuera de texto)
De conformidad con lo indicado en esta disposición, la función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver situaciones particulares o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios; por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.
Una vez claro lo anterior, en relación a la consulta planteada sobre aportes bajo condición, es pertinente reiterar el concepto SSPD-OJ-2016-007, mediante el cual esta Oficina Asesora Jurídica explicó el alcance de dicha figura, en los siguientes términos:
“(…).
Ahora bien, mediante el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, se modificó el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 en los siguientes términos:
87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.
Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos.
Con la modificación introducida en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo del 2007, los supuestos para aplicación de la norma quedaron así:
i) A diferencia del texto original, la condición ya no es facultativa para las entidades públicas, como quiera que establece que las mismas podrán aportar bienes o derechos a empresas de servicios públicos, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas.
ii) La condición es aplicable a todos los usuarios y no solo a los que pertenecen a los estratos subsidiados, de ahí que la Corte Constitucional – en la Sentencia C-739 de 2008 – haya precisado que “el legislador ha diseñado una forma de subsidio generalizado a la demanda en los servicios públicos domiciliarios”.
iii) Se excluye la aplicación de la misma a los eventos de enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos.
Al analizar la constitucionalidad del artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, el máximo tribunal constitucional de Colombia explicó que la norma se encuentra diseñada “especialmente para el caso de la entrega a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de grandes obras de infraestructura necesarias para dicha prestación, cuando por razones de gestión económica no sea posible que las mismas sean financiadas con cargo a la tarifa de los servicios públicos, ni aun considerando el componente de solidaridad implícito en ellas según las normas generales que regulan la materia”.
Expuesto lo anterior, debe señalarse que el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”, reprodujo con idéntico contenido lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007. Esta disposición de la Ley 1450 de 2011 se encuentra vigente por efecto de lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 (Ley del Plan 2014 – 2018) relativo a “vigencias y derogatorias”.
En cuanto a los objetivos buscados con la norma, la Corte Constitucional, luego de estudiar sus antecedentes legislativos, manifestó lo siguiente:
Todos los anteriores elementos de juicio inducen a la Corte a concluir que el propósito que persiguió el legislador a la hora de modificar la redacción del numeral 9 del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 fue adecuar el marco regulatorio de las tarifas y los subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios, a fin de permitir el diseño de “esquemas sostenibles de gestión” para la prestación de dichos servicios, especialmente “en áreas donde la prestación y cobro del servicio sea difícil.”; diseño normativo que garantizará el acceso universal de toda la población a dichos servicios.
Es decir, el legislador pretendió superar las barreras impuestas por el sistema de competencia y de mercado, que impiden hacer universal el acceso a los servicios públicos domiciliarios. Ciertamente, en ciertos casos, dicho sistema de libre competencia y mercado que ha sido diseñado por el legislador para prestación de los servicios públicos, por la naturaleza del servicio o de una de las fases de su prestación, por las características de la población que lo demanda o por su ubicación geográfica, o por otras circunstancias económicas, no resulta adecuado para lograr la extensión de la cobertura del servicio hasta hacerla universal. Simplemente, en esas circunstancias económicas, las empresas prestadoras no estarán interesadas en ofrecer el servicio, porque no resulta económicamente atractivo para la ellas.
Tal como se señaló, la Corte Constitucional precisó que el diseño de la norma se encuentra orientado a que se puedan entregar grandes obras de infraestructura necesarias para la prestación de los servicios públicos domiciliarios cuando no sea posible que las mismas sean financiadas con cargo a la tarifa.
En este orden de ideas, debe señalarse que efectivamente la institución de los aportes bajo condición ha permitido que en el sector de agua potable y saneamiento básico se hayan podido entregar grandes obras de infraestructura (plantas de tratamiento de agua potable y aguas residuales, sistemas de distribución, sitios de disposición final, entre otras) para ser operadas por empresas de servicios públicos, cuyos costos, de haber sido incluidos en las tarifa, excederían la capacidad de pago de la mayoría de los usuarios beneficiados.
(…).”.
De otra parte, procede indicar que en el régimen de los servicios públicos domiciliarios no existe una forma contractual nominada para materializar el aporte bajo condición, de manera que ello dependerá de la voluntad de las partes y el deseo de incluir las cláusulas que darían estructura y esencia al aporte bajo condición, como lo es precisamente, que el valor de la inversión no pueda reflejarse en las tarifas a los usuarios del servicio. En los demás aspectos del contrato, su definición permanece en el exclusivo resorte de las partes.
Ahora, es importante señalar que para llevar a cabo la entrega de esta infraestructura se debe poner especial atención en la naturaleza de quien pretende entregar el aporte bajo condición, así:
- Si quien pretende entregar la infraestructura es a su vez quien presta actualmente el servicio y, además, la infraestructura es para la prestación de acueducto, alcantarillado o aseo, la entrega deberá estar sometida a las reglas de la Resolución CRA 151 de 2001 y sus modificaciones, norma actualmente compilada en la Resolución CRA 943 de 2021.
- Si quien pretende entregar la infraestructura no es quien presta los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo, se encontrará sometido al régimen de contratación que le corresponda según su naturaleza, esto es, entidades territoriales y entidades públicas estarán sometidos al régimen de contratación pública (que no implica necesariamente licitación), en tanto que las empresas de servicios públicos y demás personas autorizadas por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 estarán sometidos al régimen privado, en el marco de lo dispuesto en dicha Ley.
En punto a lo anterior, debe precisarse que, a la luz de lo planteado por el Consejo de Estado mediante Radicación número AP-19001-23-31-000-2005-00005-01 del 19 de junio de 2008(7), los únicos contratos de aquellos contemplados en el numeral 39.3 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 que deben someterse a licitación pública bajo el régimen de la Ley 80 de 1993, son aquellos que involucren, no a una entidad pública, sino a un ente territorial “para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos”.
Por último, es importante señalar, que el aporte bajo condición no se puede entender como un aporte en especie a una sociedad prestadora de servicios públicos, puesto que como se ha indicado, la entrega bajo esta figura de inversiones en infraestructura, bienes y/o derechos, a un prestador para que atienda el servicio con ellos, le permite remunerarse de las actividades de administración, operación y mantenimiento, pero no las de inversión, pues dicho costo de inversión, debe seguir reflejándose en la contabilidad de la entidad que efectúa los aportes.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones frente al caso propuesto en la consulta:
1. De acuerdo con el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, modificado mediante el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando se haga observancia a los siguientes presupuestos:
- El valor de los bienes o derechos aportados a empresas de servicios públicos, no se incluya en el cálculo de las tarifas.
- La condición debe aplicable a todos los usuarios y no solo a los que pertenecen a los estratos subsidiados, esto de acuerdo a lo establecido en la Sentencia C-739 de 2008 de la Corte Constitucional.
- Los costos de inversión de los bienes o derechos entregados, deben seguir reflejándose en la contabilidad de la entidad que efectúa los aportes, y no del prestador receptor.
- Entre entidades públicas y prestadores con participación mayoritariamente pública, como lo sería la empresa con participación mayoritaria del municipio la Sentencia C-736 de 2007 viabilizaría el aporte bajo condición en la modalidad de contrato interadministrativo, esto es, de manera directa.
2. No obstante lo anterior, es preciso recordar al municipio que, siendo la infraestructura un activo propio, podría capitalizar estos activos en la empresa que ha creado con capital mayoritariamente del ente territorial, caso en el cual las tarifas deberán cobrarse de manera plena a los usuarios, efecto para el cual deberá realizar el respectivo avalúo de la infraestructura.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ.
Jefe Oficina Asesora Jurdica
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Radicado 20225293412432
TEMA: APORTES BAJO CONDICIÓN.
Subtemas: Régimen jurídico.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”
7. “(…). iv) que es evidente que la referencia al “parágrafo del artículo 39” que hace el artículo 4 de la ley 689, configura un simple yerro mecanográfico, puesto que al leerlo armónicamente con el otro texto modificado (el artículo 31), es evidente que la alusión debe entenderse hecha al “parágrafo del artículo 31”.
