CONCEPTO 618 DE 2021
(agosto 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
Como antecedente de la consulta, se manifiesta que Ia Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante concepto No. 369 del 7 de junio de 2016, señaló: “Los recursos han sido apropiados por el municipio y el prestador a través de una cuenta de cobro o de una factura le solicite el giro de tales recursos, es obligatoria la entrega de los mismos, aunque no se haya suscrito el convenio referido. En este sentido y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 99.8 de la ley 142 de 1994 y en su artículo 11 del decreto 565 de 1996, una vez el prestador expide factura al municipio, por los dineros necesarios para el cubrimiento de los subsidios el municipio cuenta con un término de 30 días para efectuar el desembolso correspondiente”. Con fundamento en ello, se formula la siguiente consulta:
“(…) Un municipio de sexta categoría puede realizar la trasferencia de los subsidios a una empresa prestadora del servicio públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, mediante una resolución administrativa sin necesidad de firmar un convenio interadministrativo, porque lo que se busca es la trasferencia de los recurso o desembolso de los recursos que se apropien en el F.S.R.I. destinados a subsidiar la demanda de los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo por los usuarios de los estratos 1 y 2”. (sic)
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[6]
CONSIDERACIONES
En cuanto al régimen de subsidios y contribuciones, es de señalar que este encuentra fundamento en lo indicado en el artículo 367 de la Constitución Política: “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos”.
Estos criterios de solidaridad y redistribución de ingresos, fueron desarrollados en la Ley 142 de 1994, principalmente a través del artículo 89, en el que se establece la aplicación de los mismos, indicando, entre otros aspectos, que “[l]as comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2” y agrega que deberán definir las condiciones para aplicarlos al estrato 3.
En la citada disposición se indica que los recursos que se asignan a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” son públicos y que, si estos no son suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional. Lo anterior, permite determinar, que los recursos para subsidios provienen (i) del cobro de la contribución de solidaridad a los usuarios de estratos 5 y 6, e industriales y comerciales, y (ii) de las apropiaciones presupuestales de los entes territoriales (art. 368, Constitución Política) entregados como inversión social.
Ahora bien, en cuanto a la aplicación de los subsidios, estos se pueden aplicar al consumo básico o consumo de subsistencia, al cargo fijo y a los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 97 de la ley en cita, y 2.3.4.1.1.3 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015. Dichos artículos disponen lo siguiente:
“Artículo 97. Masificación del uso de los servicios públicos domiciliarios. Con el propósito de incentivar la masificación de estos servicios las empresas prestatarias de los mismos otorgarán plazos para amortizar los cargos de la conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor, los cuales serán obligatorios para los estratos 1, 2 y 3. En todo caso, los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser cubiertos por el municipio, el departamento o la nación a través de aportes presupuestales para financiar los subsidios otorgados a los residentes de estos estratos que se beneficien con el servicio y, de existir un saldo a favor de la persona prestadora del servicio, se aplicarán los plazos establecidos en el inciso anterior, los cuales, para los estratos 1, 2 y 3, por ningún motivo serán inferiores a tres (3) años, salvo por renuncia expresa del usuario.”
“Artículo 2.3.4.1.1.3. Objeto del subsidio. Podrá ser objeto del subsidio, la facturación correspondiente al valor del consumo básico de los beneficiarios del subsidio y los costos económicos para garantizar la disponibilidad permanente del servicio. Igualmente, los cargos por aportes de conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser subsidiados (artículo 97 de la Ley 142 de 1994).” (Subrayas fuera del texto)
Con respecto a la determinación del monto de los subsidios y los criterios de asignación, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los artículos 2.3.4.1.2.5. y 2.3.4.1.2.6. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 en mención, señalan lo siguiente:
“Artículo 2.3.4.1.2.5. Determinación del monto de subsidios. Cada entidad prestadora de los servicios públicos deberá comunicar a la Secretaría de Hacienda respectiva o a quien haga sus veces en la preparación del anteproyecto de presupuesto municipal, distrital o departamental, los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio que preste. Así mismo, comunicará los estimativos de recaudo por aporte solidario. (Decreto 565 de 1996, artículo 5)”.
“Artículo 2.3.4.1.2.6. Criterios de asignación. El Alcalde municipal o distrital o el Gobernador, según sea el caso, definirán los criterios con los cuales deberán asignarse los recursos destinados a sufragar los subsidios, en concordancia con lo establecido por la Ley 142 de 1994 y por este capítulo.
Parágrafo: Cuando el monto de los recursos aprobado por las autoridades competentes en el Fondo de Solidaridad no sea suficiente para cubrir la totalidad de los subsidios previstos, la entidad prestadora de los servicios públicos domiciliarios, deberá prever el plan de ajuste tarifario requerido. (Decreto 565 de 1996, artículo 6)”.
A su vez, la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo se encuentra contemplada en los artículos 2.3.4.2.1. y siguientes del Decreto en cita. La metodología referida, en resumen, consta de las siguientes actividades:
- Cada prestador de servicios públicos domiciliarios del municipio debe efectuar el análisis tendiente a determinar cuáles son los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio que preste, así como los estimativos de recaudo por aporte solidario.
- Para ello, debe determinar el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requeridos para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, ya que el resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio y con fundamento en ello, deberá solicitar el monto requerido para cada servicio a la alcaldía municipal o distrital.
- Este análisis y el estudio de costos y tarifas pertinente, debe ser enviado al alcalde, por conducto de la dependencia que administre el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos - FSRI, esto es, la Secretaría de Hacienda o similar, indicando la proyección de usuarios y consumos, y la estructura tarifaria vigente, antes del 15 de julio de cada año.
- La información que suministran los prestadores será analizada por el ente territorial, y con fundamento ella, procederá a preparar un proyecto consolidado para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital
- El concejo a su vez, junto con la aprobación del presupuesto del ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar el faltante, teniendo en cuenta para ello, de forma prioritaria, los recursos con los que cuenta en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en la normativa única para el sector de Hacienda y Crédito Público y demás normas concordantes.
- Tanto los factores de subsidio por estrato, como el porcentaje o factor de Aporte Solidario en cada servicio, definidos por el Concejo, serán iguales para todas las personas prestadoras del mismo servicio en el municipio o distrito respectivo.
- Una vez aprobado y expedido el acuerdo correspondiente, el alcalde y el concejo municipal o distrital, deben divulgarlo ampliamente en los medios de comunicación locales y regionales, señalando claramente el impacto de su decisión sobre las tarifas a usuario final de cada uno de los servicios.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la diferencia entre el monto total de subsidios requeridos para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, representan el monto de los recursos necesarios para obtener el equilibrio, estos recursos deben ser solicitados a la alcaldía municipal o distrital, ya que a través de ellos se logrará obtener el equilibrio buscado, el cual a su vez permitirá otorgar los recursos para subsidios a los usuarios de menores recursos.
Ello en razón de la prescripción contenida en el artículo 368 de la Constitución Política, que señala “La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”, desarrollada en el numeral 89.8 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, que indica “…en el evento de que los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional”.
Dicha disposición consagra, de igual forma, la obligación de los Concejos Municipales de crear los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, cuyo propósito principal es el de incorporar al presupuesto del municipio, las transferencias que a dichos fondos deben efectuar las empresas de servicios públicos domiciliarios por concepto de las contribuciones de solidaridad recaudadas, cuya destinación es la de otorgar subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3.
Por su parte, el numeral 99.8 del artículo 99 de la ley en comento, señala:
“Artículo 99. Forma de Subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:
99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.” (Subrayas fuera del texto).
En la misma línea, el artículo 2.3.4.1.2.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 establece el trámite para la transferencia de los recursos para subsidios, por parte de los entes territoriales, en los siguientes términos:
“Artículo 2.3.4.1.2.11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).
Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.
Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994). (Decreto 565 de 1996, artículo 11)” (Subrayas fuera del texto)
Sobre el tema objeto de análisis, esta Oficina Asesora Jurídica tuvo la oportunidad de pronunciarse, mediante concepto unificado SSPD-OJU-2013-25, actualizado el 19 de enero de 2021, en los siguientes términos:
“(…) Los recursos destinados a otorgar subsidios y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto suscriba el municipio, distrito o departamento y los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en el que, entre otras estipulaciones, se establecerán intereses de mora.
La facturación, por parte de los prestadores, es un supuesto necesario para que tengan derecho a la transferencia de los recursos, por lo que es ineludible para la entidad territorial que ha apropiado los recursos, proceder al giro de los mismos, previo recibo de la factura correspondiente.
(…)
En lo que atañe al sector de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 2.3.4.1.2.11. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, reitera la previsión contenida en el numeral 99.8. del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, que permite inferir que la suscripción de los contratos o convenios -como se denominan algunos en la práctica-, para asegurar la transferencia de recursos con el fin de otorgar subsidios, surge de una obligación legal y tiene por finalidad la transferencia de dichos recursos. Este tipo de negocio jurídico es una modalidad especial no tipificada, ni en el derecho público ni en el privado, por lo que su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes
Sobre la suscripción de los convenios o contratos de esta naturaleza, ni los municipios o distritos ni los prestadores, no pueden excusarse en la inexistencia de tales acuerdos contractuales, para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes a efectuar el giro de recursos presupuestales y el consecuente otorgamiento de subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual, si los recursos han sido apropiados por el municipio o el distrito y el prestador a través de una cuenta de cobro o una factura, le solicita el giro de estos recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido. Lo anterior, sin perjuicio de las actuaciones disciplinarias a que haya lugar.
No obstante, resulta importante señalar que teniendo en cuenta que dicho contrato garantiza el cumplimiento de prerrogativas constitucionales, y al margen de que prevalezca la voluntad de las partes en el acuerdo, cobros por concepto de margen de administración de dichos recursos por parte del prestador, no pueden ser trasladados a los usuarios (…)” (Subrayas fuera del texto)
De lo anterior se colige, que la obligación de celebrar los contratos o convenios de transferencia de subsidios es un deber de carácter legal de imperioso cumplimiento, pues fue el legislador quien la estableció de forma expresa, razón por la cual debe ser cumplida tanto por los prestadores de servicios públicos, como por los entes territoriales, so pena de incurrir en una conducta disciplinable, por su inobservancia.
No obstante, en el evento de que una entidad territorial no celebre el contrato o convenio de giro de tales recursos con el prestador, independientemente de las consecuencias que de ello se deriven, tal omisión no puede ser excusa para incumplir su obligación relacionada con la transferencia y otorgamiento de los recursos presupuestales para subsidios, pues como se indicó previamente, se trata de recursos públicos constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico que corresponde a la aplicación de los mismos en las facturas de los usuarios de menores recursos, como inversión social.
En consecuencia, en el evento en que el municipio o el distrito haya efectuado la apropiación de los recursos pertinentes, y el prestador le presente una cuenta de cobro o una factura, con el propósito de solicitar la transferencia de dichos recursos, será procedente la entrega de los mismos, a pesar de que no se hubiere suscrito el convenio referido, ello sin perjuicio de las actuaciones disciplinarias a que haya lugar.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- El artículo 89 de la Ley 142 de 1994 prescribe que si los recursos que se transfieren a los Fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, por el recaudo de contribuciones de solidaridad, no son suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional. Lo anterior, permite determinar, que los recursos para subsidios provienen (i) del cobro de la contribución de solidaridad a los usuarios de estratos 5 y 6, e industriales y comerciales, y (ii) de las apropiaciones presupuestales de los entes territoriales (art. 368, Constitución Política) entregados como inversión social.
- Por su parte, el artículo 99 ibídem señala que, una vez creados los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos por parte de los Concejos, la transferencia de recursos deberá efectuarse en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio y que para asegurar la transferencia, los prestadores deberán firmar contratos con el municipio, obligación que reitera el inciso segundo del artículo 2.3.4.1.2.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.
- La obligación de celebrar los contratos o convenios de transferencia de subsidios es un deber de carácter legal de imperioso cumplimiento, ya que fue el legislador quien la estableció de forma expresa, razón por la cual debe ser cumplida tanto por los prestadores de servicios públicos, como por los entes territoriales, so pena de incurrir en una conducta disciplinable, por su inobservancia.
- No obstante, en el evento en que el municipio o el distrito haya efectuado la apropiación de los recursos pertinentes, y el prestador le presente una cuenta de cobro o una factura con el propósito de solicitar la transferencia de dichos recursos, será procedente la entrega de los mismos, a pesar de que no se hubiere suscrito el convenio referido, ello sin perjuicio de las actuaciones disciplinarias a que haya lugar.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FENÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20215291622452
TEMA: RÉGIMEN DE SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES.
Subtemas: Contrato o Convenio de transferencia de recursos.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
