CONCEPTO 639 DE 2021
(agosto 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas referidas a la medición individual y al régimen de subsidios, en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[8]
Resolución CRA 364 de 2006[10]
Concepto unificado SSPD-OJU-2009-2, actualizado el 3 de junio de 2021
Concepto SSPD-OJ-2019-496
CONSIDERACIONES
Previo a resolver los interrogantes planteados, y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es preciso indicar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia, ni tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución en la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
En claro lo anterior, y teniendo en cuenta que las preguntas formuladas hacen referencia a dos ejes temáticos, se procede a efectuar algunas observaciones referentes a cada uno de ellos así: (i) la medición individual en el servicio público domiciliario de acueducto y (ii) el régimen de subsidios.
(i) La medición individual en el servicio público domiciliario de acueducto
Con ocasión de los interrogantes propuestos, al margen de la naturaleza o tecnología que tenga el instrumento de medición del consumo, a partir de la interpretación y aplicación de los artículos 144 y 146 de la Ley 142 de 1994, los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. De modo que, la responsabilidad frente a su adecuado funcionamiento recae tanto en el prestador, quien tiene la obligación de verificar su correcta operación, como del usuario, quien debe garantizar que la reparación o reemplazo se efectúe, así como cubrir el costo pertinente, cuando el prestador así lo indique, como se desprende de los artículos mencionados:
“ARTÍCULO 144 DE LOS MEDIDORES INDIVIDUALES. Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.
La empresa podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, y del mantenimiento que deba dárselas.
No será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse de que los medidores funcionen en forma adecuada; pero sí será obligación suya hacerlos reparar o reemplazarlos, a satisfacción de la empresa, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos. Cuando el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación, no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor.
Sin embargo, en cuanto se refiere al transporte y distribución de gas, los contratos pueden reservar a las empresas, por razones de seguridad comprobables, la calibración y mantenimiento de los medidores.
ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.
La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario (…).” (subrayado fuera de texto).
Entonces, cuando no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, de conformidad con los eventos mencionados en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 o cuando no es posible la realización de la lectura del medidor de un inmueble, el prestador queda habilitado para emplear los mecanismos alternos allí consagrados, los cuales, deben encontrarse contemplados y descritos en el contrato de condiciones uniformes y solamente pueden ser utilizados durante el término establecido de forma expresa en la norma en comento, sin que esta forma de determinar el consumo y facturarlo, se convierta en un procedimiento permanente por parte del prestador.
Al respecto, es procedente remitirse a lo indicado por esta Oficina en concepto unificado SSPD-OJU-2009-2, actualizado el 3 de junio de 2021, en el que se indicó lo siguiente:
“Como puede observarse, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 habilita, excepcionalmente, la aplicación de mecanismos alternativos para determinar el consumo y establecer el precio, con base en estimaciones. No obstante, la aplicación de tales mecanismos debe estar señalada en los contratos de servicios públicos, siendo estos, los de estimación del consumo a partir de i) promedios de otros periodos del mismo suscriptor o usuario, ii) consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares o iii) aforos individuales, según sea el caso.
Ahora bien, como el uso de estas alternativas se encuentra supeditado a la imposibilidad de medir los consumos con aparatos de medida, la ley limita su aplicación o procedencia, a cualquiera de los siguientes supuestos: i) cuando durante un período no sea posible medir razonablemente con los instrumentos de consumo (por causa ajena a las partes), ii) cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble, iii) cuando se determine la falta de medición del consumo por acción u omisión de la empresa o del suscriptor (imputable a las partes), y (iv) por razones técnicas, de seguridad o interés social.”
Por su parte, los artículos 2.3.1.3.2.3.11 y 2.3.1.3.2.3.12 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, sobre la obligatoriedad en la instalación de medidores para el servicio de acueducto, indican lo siguiente:
“Artículo 2.3.1.3.2.3.11. De los medidores. Los contratos de condiciones uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos de agua, en tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan y la entidad prestadora de los servicios públicos deberá aceptarlo siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.
La entidad prestadora de los servicios públicos podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, las condiciones para su reemplazo y el mantenimiento que deba dárseles.
No será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse que los medidores funcionen en forma adecuada; pero sí será obligación suya hacerlos reparar o reemplazarlos, a satisfacción de la entidad prestadora de los servicios públicos, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos. Cuando el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación a partir de la comunicación de la necesidad del cambio no tome las acciones necesarias para reparar o remplazar los medidores, la entidad prestadora de los servicios públicos podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor.
(Decreto 302 de 2000, artículo 14).
Artículo 2.3.1.3.2.3.12. De la obligatoriedad de los medidores de acueducto. De ser técnicamente posible cada acometida deberá contar con su correspondiente medidor de acueducto, el cual será instalado en cumplimiento de los programas de micromedición establecidos por la entidad prestadora de los servicios públicos de conformidad con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Para el caso de edificios de propiedad horizontal o condominios, de ser técnicamente posible, cada uno de los inmuebles que lo constituyan deberá tener su medidor individual.
La entidad prestadora de los servicios públicos determinará el sitio de colocación de los medidores, procurando que sea de fácil acceso para efecto de su mantenimiento y lectura y podrá instalar los medidores a los inmuebles que no lo tienen, en este caso el costo del medidor correrá por cuenta del suscriptor o usuario.
La entidad prestadora de los servicios públicos debe ofrecer financiamiento a los suscriptores de uso residencial de los estratos 1, 2 y 3, para cubrir los costos del medidor, su instalación, obra civil, o reemplazo del mismo en caso de daño. Esta financiación debe ser de por lo menos treinta (36) (sic) meses, dando libertad al usuario de pactar períodos más cortos si así lo desea. Este cobro se hará junto con la factura de acueducto.
Para los usuarios temporales, la entidad prestadora de los servicios públicos podrá exigir una ubicación fija y visible de una cámara para el contador, con el fin de verificar la lectura y la revisión de control.
La entidad prestadora de los servicios públicos podrá exigir la instalación de medidores o estructuras de aforo de aguas residuales, para aquellos usuarios que se abastecen de aguas provenientes de fuentes alternas pero que utilizan el servicio de alcantarillado.
La entidad prestadora de los servicios públicos dará garantía de buen servicio del medidor por un lapso no inferior a tres (3) años, cuando el mismo sea suministrado directamente por la entidad. A igual disposición se someten las acometidas. En caso de falla del medidor dentro del período de garantía, el costo de reparación o reposición será asumido por la entidad prestadora del servicio, sin poder trasladarlo al usuario. Igualmente, no podrán cambiarse los medidores hasta tanto no se determine que su funcionamiento está por fuera del rango de error admisible".
(Decreto 302 de 2000, artículo 15, Modificado por el Decreto 229 de 2002, artículo 4o).
Así las cosas, la regla general es que, de ser técnicamente posible, cada acometida debe contar con un medidor y el prestador del servicio de acueducto lo podrá exigir en el contrato de condiciones uniformes. Por su parte, los usuarios, por mandato legal, deberán adquirir e instalar los medidores que reúnan las condiciones técnicas para ello.
Ahora bien, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, en los artículos 2.1.1.13 y 2.1.1.14 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificados por los artículos 1 y 2 de la Resolución CRA 364 de 2006, señala la excepción para la instalación de micromedidores de acueducto, así:
“Artículo 1o. - El artículo 2.1.1.13 de la Resolución CRA 151 de 2001, quedará así:
Artículo 2.1.1.13. Excepción para la instalación de Micromedidores. En las zonas conformadas en su mayoría por usuarios de estratos 1 y 2 y que a la fecha de entrada en vigencia de esta resolución presenten niveles de micromedición inferiores al 50% de los usuarios pertenecientes a las mismas, las personas prestadoras, en lugar de instalar micromedidores a cada usuario, podrán efectuar, para los efectos previstos en la presente resolución, la sectorización física de las redes de distribución respectivas.
Una vez realizada tal sectorización, se instalará macromedidores a la entrada del sector correspondiente y se estimará el volumen de agua a ser distribuido proporcionalmente entre los usuarios del sector correspondiente que no estén micromedidos. (...)
Artículo 2o. El artículo 2.1.1.14 de la Resolución CRA 151 de 2001, quedará así:
Artículo 2.1.1.14. Condiciones económicas para la micromedición. La persona prestadora del servicio de acueducto podrá exceptuar de la instalación de micromedidores a los usuarios de estrato 1 y 2 cuya factura de acueducto y alcantarillado correspondiente al consumo básico mensual, establecido por la CRA, para el estrato 1, supere el 5% del salario mínimo mensual legal vigente y, para el estrato 2, el 7% del salario mínimo mensual legal vigente.
El consumo de los usuarios exceptuados en aplicación del presente artículo será establecido con base en los consumos promedio de suscriptores o usuarios micromedidos del mismo estrato, o con base en aforos individuales.”
En esa medida, sólo cuando se presenten las excepciones establecidas por la CRA en las citadas disposiciones, no es exigible la instalación de micromedidores en cada acometida de usuarios de estratos 1 y 2, en las condiciones señaladas. En este caso, el prestador del servicio público determinará los consumos con base en los consumos promedio de suscriptores o usuarios micromedidos del mismo estrato o con base en aforos individuales.
(ii) Régimen de subsidios
En cuanto al régimen de subsidios y contribuciones, es necesario señalar en primer lugar que este encuentra su fundamento en el artículo 367 constitucional: “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos”.
Estos criterios de solidaridad y redistribución de ingresos fueron desarrollados en la Ley 142 de 1994, principalmente a través del artículo 89, en el que se establece la aplicación de estos, indicando, entre otros aspectos, lo siguiente:
“Artículo 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.
Los concejos municipales están en la obligación de crear fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente Ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta Ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso. (…)”
Del artículo transcrito se desprende, que los recursos de los fondos de solidaridad y redistribución - FSRI están destinados a subsidiar a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, de conformidad con el acuerdo municipal que los fije, recursos que tienen destinación específica, es decir, no podrán emplearse para fines distintos a los previstos en la Constitución y en la Ley.
En cuanto a la aplicación de estos subsidios, los artículos 97 de la Ley 142 de 1994, 104 de la Ley 1873 de 2017 y 2.3.4.1.1.3 del Decreto 1077 de 2015, establecen que los recursos que ingresan al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del municipio pueden subsidiar la conexión domiciliaria o acometida y su respectivo medidor a usuarios de los estratos 1 y 2, al señalar que:
“Artículo 2.3.4.1.1.3. Objeto del subsidio. Podrá ser objeto del subsidio, la facturación correspondiente al valor del consumo básico de los beneficiarios del subsidio y los costos económicos para garantizar la disponibilidad permanente del servicio. Igualmente, los cargos por aportes de conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser subsidiados (artículo 97 de la Ley 142 de 1994).
(Decreto 565 de 1996, artículo 3).”
En esta misma línea, el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007, establece que los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico que se asignen a los distritos y municipios, se destinarán a financiar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, entre otras, a los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables, de acuerdo con lo dispuesto en la normativa vigente y a programas de macro y micromedición, por lo que es viable que sea objeto de subsidio, no sólo el consumo básico, sino también los costos económicos para garantizar la disponibilidad permanente del servicio, los cargos por aportes de conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor de los estratos 1, 2 y 3.
En cuanto a los porcentajes máximos, tanto de subsidios, como de aportes solidarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011, señaló lo siguiente:
“Artículo 125. Subsidios y Contribuciones para los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios en ningún caso serán superiores al setenta por ciento (70%) del costo del suministro para el estrato 1, cuarenta por ciento (40%) para el estrato 2 y quince por ciento (15%) para el estrato 3.
Los factores de aporte solidario para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo a que hace referencia el artículo 2o de la Ley 632 de 2000 serán como mínimo los siguientes: Suscriptores Residenciales de estrato 5: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Residenciales de estrato 6: sesenta por ciento (60%); Suscriptores Comerciales: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Industriales: treinta por ciento (30%).
De conformidad con lo previsto en los artículos 15.2, 16 y 87.3 de la Ley 142 de 1994, los usuarios de servicios suministrados por productores de servicios marginales independientes o para uso particular, y ellos mismos en los casos de autoabastecimiento, en usos comerciales en cualquier clase de suelo y de vivienda campestre en suelo rural y rural suburbano, deberán hacer los aportes de contribución al respectivo fondo de solidaridad y redistribución del ingreso, en los porcentajes definidos por la entidad territorial. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico regulará la materia.
PARÁGRAFO 1o Los factores de subsidios y contribuciones aprobados por los respectivos Concejos Municipales tendrán una vigencia igual a cinco (5) años, no obstante estos factores podrán ser modificados antes del término citado, cuando varíen las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones.
PARÁGRAFO 2o Para efectos de los cobros de los servicios públicos domiciliarios, se considerará a las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, como suscriptores industriales.? (Subrayas fuera de texto)
Respecto de la vigencia de la citada disposición, debe indicarse que si bien la misma está contenida en la Ley por la cual se adoptó el Plan Nacional de Desarrollo para el periodo 2010 – 2014, ésta ha mantenido su vigencia, por cuanto no fue derogada por los artículos 267 de la Ley 1753 de 2015 y 336 de la Ley 1955 de 2019, que contienen los planes de desarrollo correspondientes a los cuatrienios subsiguientes.
En cuanto al porcentaje de subsidios a aplicar a los usuarios de estratos 1, 2 y 3 de los municipios o distritos, el cual puede ser igual o inferior al máximo referido, mas no superior al mismo, ha de indicarse que este dependerá de lo que establezca el respectivo Concejo Municipal, una vez se haya cumplido con la metodología para la determinación del equilibrio a que se refiere el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.
En todo caso, es de advertir que el parágrafo primero del referido artículo 125 de la Ley 1450 de 2011, establece una vigencia de cinco (5) años, para los factores de subsidios y contribuciones aprobados por los concejos municipales o distritales, los cuales en todo caso, podrán ser modificados antes de este término, cuando varíen las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones, teniendo en cuenta la metodología del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, con la cual se procura asegurar que los recursos recibidos sean suficientes para cubrir el monto total de los subsidios que se otorgan en los entes territoriales.
Bajo el contexto anterior, esta Oficina Asesora Jurídica ya se había pronunciado frente al régimen de subsidios y contribuciones, mediante concepto SSPD-OAJ-2019-496, por lo que a continuación se hará referencia a lo allí expuesto, en los siguientes términos:
“(…) El derecho que tienen las personas de menores ingresos a recibir subsidios que garanticen su acceso efectivo a los servicios públicos domiciliarios, deviene de claros mandatos constitucionales contenidos en los artículos 367 y 368 de nuestra Constitución Política, que señalan que (i) el régimen tarifario de los servicios públicos se funda en los principios de costos y de solidaridad y redistribución de ingresos, y (ii) los departamentos, los municipios y las entidades descentralizadas, podrán conceder subsidios en los respectivos presupuestos para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos que cubran sus necesidades básicas.
En desarrollo de dichos mandatos, el numeral 29 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, define los subsidios como “la diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de éste, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe”, mientras que el numeral 3 del artículo 5 de la misma norma, señala que es competencia de los municipios disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos con cargo a su presupuesto.
De acuerdo con las disposiciones citadas, se desprende que el otorgamiento de subsidios a las tarifas de los servicios públicos domiciliarios es una responsabilidad que le corresponde a la Nación, los municipios y departamentos, siempre que existan recursos disponibles para tal efecto y exista ausencia de equilibrio entre subsidios y contribuciones, éstas últimas a cargo de los usuarios de estratos 5 y 6 y comerciales e industriales.
Dichos subsidios, una vez aprobados conforme al procedimiento previsto en el Capítulo 2 de la Sección 5 del Título 4 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, tienen destinación específica, en tanto los mismos responden a las proyecciones matemáticas hechas por los prestadores durante el año inmediatamente anterior, para garantizar el equilibrio exacto entre los subsidios por aplicar y las contribuciones por cobrar.
Así mismo, el “Régimen Tarifario de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios”[11], contempla, por un lado, como la regla concerniente al sistema de subsidios, al que tienen derecho las personas de menores ingresos, para que puedan pagar las tarifas correspondientes a sus necesidades básicas y por el otro, criterios como el de solidaridad y redistribución de ingresos, conforme al cual al poner en práctica el régimen tarifario, se adoptarán medidas para asignar recursos a fondos de solidaridad y redistribución, para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.
Ahora bien, en claro lo anterior se hace preciso realizar unas consideraciones conceptuales preliminares que permitirán un mejor entendimiento de los temas acá tratados, por ello es preciso detallar el mismo a través de tres ejes temáticos: i) transferencia de los subsidios del municipio a los prestadores de servicios públicos para su otorgamiento ii) transferencia de recursos a los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos en el evento de déficit y iii) contribución especial.
i) Transferencia de los subsidios del municipio a los prestadores de servicios públicos para su otorgamiento.
Para el desarrollo del primero de los ejes temáticos propuestos, es necesario traer a colación el concepto SSPD-OJ-2019-089, en donde esta Oficina manifestó:
“los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos – FSIRI, en el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, son “cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios”[12], por lo que en consecuencia, su objetivo no es otro que canalizar los recursos destinados a sufragar subsidios, para que las personas de menores ingresos puedan pagar los servicios públicos domiciliarios.
Si bien, la finalidad es la misma en ambos sectores de los servicios públicos domiciliarios, tratándose de energía eléctrica y gas, el artículo 2.2.3.2.6.1.1, del Decreto 1073 de 2015[13], señala que “El Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos de la Nación - Ministerio de Minas y Energía, de que trata el artículo 89.3 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 4o de la Ley 632 de 2000, es un fondo cuenta especial de manejo de recursos públicos, sin personería jurídica, sujeto a las normas y procedimientos establecidos en la Constitución Nacional, el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación y las demás normas legales vigentes; cuenta en la cual se incorporarán en forma separada y claramente identificable, para cada uno de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física, los recursos provenientes de los excedentes de la contribución de solidaridad, una vez se apliquen para el pago de la totalidad de los subsidios requeridos en las respectivas zonas territoriales.”
A estos fondos, que son de creación legal, y que deben ser conformados por los respectivos concejos municipales, se refiere el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, cuando señala:
“Artículo. 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. (…)
Los concejos municipales están en la obligación de crear “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.” (Negrilla fuera de texto).”
Dicho lo anterior y en consonancia con el concepto unificado SSPD-OJU-2013-25, se puede deducir que los recursos de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos tienen una destinación específica consistente en la concesión de subsidios, por lo que no podrán utilizarse para fines distintos a los previstos en la Constitución y en la ley.
Adicionalmente, puede predicarse que dichos fondos tratan cuentas sin personería jurídica, dotadas de una contabilidad separada e independiente para asegurar la finalidad específica a la cual se encuentran afectos, de tal suerte que no pueden hacer unidad de caja con los demás recursos de la entidad territorial. Asimismo, debe tenerse en cuenta que los recursos de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos son públicos, por ende, quienes los recauden estarán sujetos a las normas sobre declaración y sanciones.
ii) Transferencia de recursos a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos en el evento de déficit.
Ahora bien, para el segundo de los ejes temáticos, se hace preciso traer a colación lo manifestado por el Consejo de Estado sobre este punto en particular.
“En definitiva, el modelo de solidaridad tarifario no puede hacerse soportar tan solo en uno de sus vértices: el recargo en la tarifa de los servicios por cuenta de unos sectores de la población (subsidios tarifarios cruzados), sino mediante la creación y puesta en funcionamiento de los fondos de solidaridad por medio de los cuales se canalicen los recursos presupuestales que le sirven de fuente.
Así lo puso de relieve la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en un completo estudio que realizó sobre este tema:
El artículo 89 de la Ley 142 de 1994, radica en cabeza de los concejos municipales –y, por supuesto distritales–, la competencia y obligación legal de crear los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, con la precisa finalidad de que por su intermedio se canalicen los recursos del presupuesto del municipio –o distrito– que se destinen a subsidiar a los usuarios de menores ingresos y a ellos se transfieran, también, los excedentes de las contribuciones cobradas a los usuarios de estratos altos, según el servicio de que se trate, conforme lo establecido en el artículo 89.2 de la Ley 142 de 1994. Los recursos de dichos fondos, por expresa previsión legal, serán destinados a conceder subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3 en el municipio respectivo, en los términos y condiciones establecidos por el legislador.
En tal virtud, cuando el municipio decide cumplir con la obligación legal de crear el FSRI (L. 142, art. 89, inc. 2o), supone que el sobreprecio que deben pagar los estratos altos e industriales y comerciales cuando genere superávit debe transferirse a esas cuentas, e implica, a la vez, que las autoridades municipales simultáneamente deben cumplir el mandato legal previsto en el numeral 89.8 de la Ley 142, esto es, que en el evento de que dichos fondos (alude a los aportes solidarios) no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios para el consumo básico, la diferencia debe ser cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal para que opere efectivamente: con otras palabras, el municipio debe definir qué sumas debe imputar a sus recursos presupuestales (de conformidad con las normas legales y reglamentarias) para cubrir los faltantes.”[15]
En lo que concierne a los servicios públicos domiciliarios y a la transferencia de los recursos por concepto de déficit a los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, existe una diferenciación precisa para cada servicio público domiciliario. Para una exposición más precisa del tema, se citará la normativa respectiva.
Para el caso de acueducto, alcantarillado y aseo, el Decreto 1013 de 2005, compilado en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en concordancia con el Concepto Unificador No. 25 del 2013 estableció la metodología aplicable cada año para asegurar que el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto de los subsidios que se otorguen en cada municipio o distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio entre unos y otros.
Para este propósito, el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, establece el siguiente procedimiento:
“a) Las personas prestadoras estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia, que debe corresponder a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito.
b) De igual forma los prestadores establecerán la diferencia entre el monto total de subsidios requeridos para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar. El resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.
c) Antes del 15 de julio de cada año, todas las personas prestadoras presentarán al alcalde, por conducto de la dependencia que administra el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos del respectivo municipio o distrito, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de aporte solidario aplicado en el año respectivo, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.”
En el servicio de aseo se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los grandes generadores y la información de los pequeños productores y multiusuarios que lo hayan solicitado.
d) El alcalde procederá a analizar la información proporcionada por las empresas y a preparar un proyecto consolidado para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital.
e) El Concejo municipal distrital, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos, con base en las distintas fuentes de recursos.
f) Tanto los factores de subsidio por estrato como el porcentaje o factor de aporte solidario en cada servicio, definidos por el concejo, serán iguales para todas las personas prestadoras del mismo servicio en el municipio o distrito respectivo.
Una vez aprobado y expedido el acuerdo correspondiente, el alcalde y el concejo municipal o distrital, deberán divulgarlo ampliamente en los medios de comunicación locales y regionales, señalando claramente el impacto de su decisión sobre las tarifas a usuario final de cada uno de los servicios.” (…)”.
En todo caso, tanto el municipio como el prestador, en el proceso de determinación del equilibrio entre subsidios y contribuciones, debe dar cumplimiento a las obligaciones que se encuentran a su cargo, de manera que para el otorgamiento de recursos por concepto de subsidios, el ente territorial debe haber verificado que el prestador haya aplicado la metodología antes mencionada para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, asegurando que el monto de las contribuciones sea suficiente para cada uno de los servicios que son objeto de subsidio.
CONCLUSIONES
De conformidad con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados en el escrito de consulta, así:
- “¿Cuáles procedimientos alternativos se para estimar el consumo de los suscriptores sin micromedidor se consideran validos? (sic)”
El prestador de servicios públicos domiciliarios cuenta con mecanismos y herramientas legales para dar cumplimiento a los programas de micromedición establecidos en la regulación. De ahí que, con fundamento en el mencionado artículo 146 de la Ley 142 de 1994, ante la imposibilidad en la medición de los consumos con instrumentos, sin que medie acción u omisión de las partes del contrato, su valor podrá establecerse, por un período, a través de las siguientes formas, las cuales deben estar incluidas en los contratos de condiciones uniformes, a saber: (i) con base en la factura de períodos anteriores; (ii) en la facturación de suscriptores o usuarios que tengan circunstancias semejantes y (iii) mediante aforo individual.
Así las cosas, cuando no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, de conformidad con los eventos mencionados en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 o cuando no sea posible la realización de la lectura del medidor de un inmueble, el prestador queda habilitado para emplear los mecanismos alternos allí consagrados, los cuales, deben encontrarse contemplados y descritos en el contrato de condiciones uniformes y solamente pueden ser utilizados durante el término establecido de forma expresa en la norma en comento, sin que esta forma de determinar el consumo y facturarlo, se convierta en un procedimiento permanente por parte del prestador.
Dichos mecanismos de estimación del consumo se podrán determinar a partir de i) promedios de otros periodos del mismo suscriptor o usuario, ii) consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares o iii) aforos individuales, según sea el caso; no obstante el uso de estas alternativas es excepcional y procede cuando: i) durante un período no sea posible medir razonablemente con los instrumentos de consumo (por causa ajena a las partes), ii) se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble, iii) se determine la falta de medición del consumo por acción u omisión de la empresa o del suscriptor (imputable a las partes), y (iv) por razones técnicas, de seguridad o interés social.
En línea con lo anterior, sólo cuando se presenten las excepciones establecidas por la CRA en los artículos 2.1.1.13 y 2.1.1.14 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificados por los artículos 1 y 2 de la Resolución CRA 364 de 2006, no será exigible la instalación de micromedidores en cada acometida. En este caso, el prestador del servicio público determinará los consumos con base en los consumos promedio de suscriptores o usuarios micromedidos del mismo estrato, o con base en aforos individuales.
Es importante advertir que, la falta de medición del consumo que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que el prestador determine el consumo.
- “¿Cuando un prestador del servicio de acueducto cuyo indicador de micromedición es igual a 0%, estima el consumo de sus suscriptores sin micromedidor con apoyo en eI consumo básico establecido por la CRA, para efectos de facturación y cálculo de la necesidad de subsidios, es procedente que se ajuste al promedio de consumo de otro prestador cuyo indicador de micromedición se ajuste al estándar establecido por la CRA, teniendo en cuenta que las transferencias a los prestadores por concepto del otorgamiento de subsidios se realizan con recursos públicos, y no es posible pegar servicios no prestados? (sic)
- “¿Es posible reconocer el pago de subsidios al cargo por consumo, a aquellos prestadores del servicio público domiciliario de acueducto, que estiman que el consumo de sus suscriptores sin micromedidor es igual al consumo básico establecido por la CRA?”
En los servicios de acueducto alcantarillado y aseo, el procedimiento para el reconocimiento de subsidios será el previsto en el Capítulo 2 de la Sección 5 del Título 4 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, y tienen destinación específica, en tanto los mismos responden a las proyecciones matemáticas hechas por los prestadores durante el año inmediatamente anterior, para garantizar el equilibrio exacto entre los subsidios por aplicar y las contribuciones por cobrar.
La metodología aplicable cada año, procura asegurar que el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto de los subsidios que se otorguen en cada municipio o distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio entre unos y otros, específicamente, en el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015.
En todo caso, no sólo el consumo básico, sino también los costos económicos para garantizar la disponibilidad permanente del servicio, los cargos por aportes de conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor de los estratos 1, 2 y 3, por expresa disposición legal, se entiende que dichos conceptos hacen parte del subsidio, y en esa misma medida los recursos que tienen esta destinación también pueden ser empleados en los programas de macro y micromedición.
Ahora, como ya se indicó a lo largo del presente concepto, cuando no hay medición puede acudirse a los mecanismos alternativos para establecer los consumos; sin embargo, los subsidios constituyen una prerrogativa constitucional que no pueden estar sujetos a la omisión de la obligación de micromedición. En esa medida, si hay necesidad de aplicar un mecanismo alternativo para dichos efectos y poder otorgar los subsidios, se debe tener en cuenta que el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 señala lo siguiente: "En todo caso, las empresas tendrán un plazo a partir de la vigencia de la presente Ley para elevar los niveles de macro y micromedición a un 95% del total de los usuarios, para lo cual deberán iniciar un plan, con un porcentaje mínimo de inversión, para la adquisición y financiación de los medidores a los estratos 1, 2, 3". Así las cosas, la inobservancia de esta obligación puede dar lugar a la imposición de las sanciones correspondientes.
En consecuencia, es deber del prestador reconocer los subsidios al cargo por consumo y del municipio girarlos, aun cuando los consumos sean estimados con los mecanismos alternativos, porque éstos últimos fueron previstos por el legislador justamente para establecer los consumos en ausencia de la medición; no obstante, en cada caso particular, podrán proceder las investigaciones y sanciones del caso por desconocimiento a los niveles de micromedición previstos en la Ley.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado: 20215291714072
TEMA: SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO.
Subtema: Medición Individual - Régimen de Subsidios.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”
7. “Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”
8. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
9. “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”.
10. "Por la cual se modifican los Artículos, 2.1.1.13, 2.1.1.14 y 2.1.1.6 de la. Resolución CRA 151 de 2001 en relación con las excepciones a la micromedición y a los programas de micromedición”.
11. Art. 86 y siguientes de la Ley 142 de 1994.
12. Art. 4, Decreto 565 de 1996 compilado en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.
13. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía”.
14. “Régimen de Subsidios y Contribuciones aplicable a los Servicios Públicos Domiciliarios”
15. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Rad.: AP-15001-23-31-000-2004-00833-01. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio
