CONCEPTO 642 DE 2014
(4 agosto)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud concepto(1)
Cordial Saludo:
A través de la consulta objeto de estudio plantea los siguientes interrogantes que se transcriben textualmente a continuación:
“¿Que (sic) posibilidad real existe de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios participe de las sesiones de control político que adelantan las asambleas departamentales y los consejos municipales para mejorar la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo energía eléctrica y gas?
¿Que (sic) se requiere en el Departamento del Putumayo para que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios establezca un punto de atención de su entidad en nuestro territorio con el fin de fortalecer la vigilancia, inspección y control sobre las empresas?
¿Cómo procedería la revocatoria directa frente a un acto administrativo proferido por una empresa de servicios públicos domiciliarios que vulnere derechos fundamentales o cause perjuicio injustificado a los usuarios?”
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se enuncia con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como quiera que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por ello, las respuestas dadas a las consultas elevadas a esta oficina, se presentan de manera general respecto del problema jurídico planteado, en el marco de sus competencias y sin posibilidad de resolver conflictos o diferencias de orden particular, contractual o societario.
De igual forma debe advertirse, que de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 79(2) de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación suya, ya que si se presentara se podría configurar una extralimitación de sus funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Así pues, absolvemos sus inquietudes individualmente así:
¿Que (sic) posibilidad real existe que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios participe de las sesiones de control político que adelantan las asambleas departamentales y los consejos municipales para mejorar la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo energía eléctrica y gas?
De entrada es preciso indicar que en el ordenamiento jurídico Colombiano, existen pluralidad de mecanismos de control, atribuidos a varios sujetos, los cuales se componen de prerrogativas y atribuciones diversas, como lo ha señalado la Honorable Corte Constitucional(3), al precisar:
“Los mecanismos de control diseñados en la Constitución no tienen una configuración homogénea, ni tampoco la misma influencia sobre el ejercicio del poder. En general, la Carta reconoce diversos tipos de control, y es posible encontrar que en su texto se habla por ejemplo de control fiscal (CP art. 267), de control de resultado (CP arts. 119 y 357), de control disciplinario (CP arts. 277 y s), de control político (CP arts. 40, 114, 138, 299, 312), de control de eficiencia (CP art. 370), de control de calidad (CP art. 78), de control de rendimiento (CP art. 256 num. 4°), de control administrativo (CP art. 370) o de control de constitucionalidad (CP art. 278 num. 5°). Los controles definidos por la Constitución se componen de prerrogativas y atribuciones específicas diversas, concretadas primero que todo en derechos de participación, pero también en potestades públicas heterogéneas, entre las cuales están las de enjuiciar entidades, actuaciones, normas, decisiones o funcionarios, imponer sanciones en casos de infracciones o ilícitos, vigilar, solicitar información, fiscalizar, citar a funcionarios o particulares para que absuelvan inquietudes o se sometan a un debate, adelantar procedimientos de verificación, proponer y votar mociones de censura, exigir responsabilidades, entre otras posibles”
La Carta, por lo demás, no le atribuye la función de control a un único sujeto u organismo, sino a varios. Por una parte, les reconoce a todos los ciudadanos el derecho a participar en el control del poder político (CP arts. 40 y 133). Y, por otra, a varios órganos del Estado les confía competencias de control. No sólo se las asigna al Ministerio Público y a la Contraloría General de la República, a los que denomina expresamente como “órganos de control” (CP art. 117), sino también a otras autoridades de distintas ramas del poder público. La Constitución atribuye expresamente competencias de control, entre otros, al Congreso de la República (CP art. 114), al Presidente de la República (CP art. 370), a las Asambleas Departamentales (CP art. 299), a los Concejos Municipales y Distritales (CP art 312), a las Juntas Administradoras Locales (CP art. 318 num. 2), a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (CP art. 370) y a las autoridades que administran justicia (CP arts. 116, 228 y ss). En ocasiones es menos directa al regular el control pues establece que es el “Estado”, sin más especificaciones, el encargado de ejercer determinada función de control. Así ocurre por ejemplo con la prestación de determinados servicios como la seguridad social (CP art. 48), la atención en salud y el saneamiento ambiental (CP art. 49), o los servicios domiciliarios (CP art. 365). También acontece con bienes, como es el caso del espectro electromagnético (CP art. 75). Negrillas nuestras.
En este orden de ideas es distinto el alcance del control político atribuido a las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales y Distritales, del control que ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, resultando fundamental, ratificar la posición señalada por esta Oficina Jurídica en concepto SSPD-OJ-2011-506, relativo a las competencia y funciones de la Superintendencia, en los siguientes términos:
“De acuerdo a lo dispuesto e los artículos 75 de la Ley 142 de 1994 y 1° del Decreto 990 de 2002, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le corresponde ejercer las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios y los demás servicios públicos a los que se aplican las Leyes 142 y 143 de 1994, 689 de 2001 y demás leyes que las adicionen, modifiquen o sustituyan; debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 367 de la Constitución Política, La ley se encarga de fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación; igualmente, el numeral 22 del artículo 189 de la Constitución Política, establece que el presidente de la República ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos.
Ahora bien, las funciones y competencias especiales que cumple la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encuentran definidas en los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 5 del Decreto 990 de 2002, destacándose principalmente la de vigilar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, así como el cumplimiento de los contratos suscritos entre estos y los usuarios, y en general velar por el cumplimiento de los derechos de los usuarios ante las empresas prestadoras de servicios públicos...” (Subrayado fuera del texto original)
Sobre las funciones de control, inspección y vigilancia, esta Superintendencia se ha pronunciado al respecto el Concepto 467 de 2008 en el siguiente sentido:
“La actividad de control, consiste en la atribución de la Entidad para ordenar los correctivos necesarios con el fin de subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios.
Dentro de ésta función de control, corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 45 de la Ley 142 de 1994, supervisar el cumplimiento del balance promovido y regulado por las Comisiones de Regulación. Así mismo, debe velar por la progresiva incorporación y aplicación del control interno en las empresas de servicios públicos. Para ello, vigilará que se cumplan los criterios, evaluaciones, indicadores y modelos que definan las comisiones de regulación, y podrá apoyarse en otras entidades oficiales o particulares.
La función de inspección, consiste en la atribución de ésta Superintendencia para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica, administrativa de cualquier entidad prestadora de Servicios Públicos.
La vigilancia consiste en la atribución de la Entidad para velar por que las entidades sometidas a su vigilancia se ajusten y cumplan con lo establecido en la Ley y en las resoluciones que para el efecto expida la Comisión de Regulación respectiva”(Subrayado fuera del texto original)”
En virtud de los expuesto, las funciones descritas en el artículo 79 la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 990 de 2002, circunscriben el ámbito de competencia de esta Superintendencia, a ejecutar las funciones de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren las empresas y los usuarios, así como el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y en consecuencia, sancionar sus violaciones.
Ahora bien, la Ley 136 de 1994, por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, estableció en su artículo 5, modificado por el artículo 6 de la ley 1551 de 2012, las funciones de dichos entes territoriales, abrogando en su numeral primero la de “Administrar los asuntos municipales y prestar los servicios públicos que determine la Ley”; de manera que a fin de absolver su consulta en términos generales, cuando la entidad territorial y/o la Asamblea Departamental así lo requiera, podrá en efecto, la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios a través de sus delegados participar en las audiencias o debates, siempre que su intervención se encuentre en el marco de las competencias anteriormente enunciadas.
¿Que (sic) se requiere en el Departamento del Putumayo para que la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios establezca un punto de atención de su entidad en nuestro territorio con el fin de fortalecer la vigilancia, inspección y control sobre las empresas?
Al respecto, los Puntos de Atención Superservicios (PAS) si bien buscan que la entidad se encuentre mas cerca de los usuarios, orientarlos, asesorarlos y recibir sus quejas, reclamos e inquietudes, lo cierto es que su apertura y ubicación dependen de la prioridad en la atención respecto de otras zonas y, desde luego, la proyección de un presupuesto para su funcionamiento, que debe elaborarse en la vigencia anterior en la cual se pretende poner en funcionamiento el punto.
Ahora bien, en ese orden de ideas, conviene indicar que en la estructura funcional de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encuentran cinco Direcciones Territoriales adscritas a la Dirección General Territorial, dentro de la que se desataca, para estos efectos, la Dirección Territorial Sur Occidente que se ubica en la Ciudad de Cali (Valle del Cauca), “Conformada por los departamentos de Valle del Cauca, Cauca, Nariño y Putumayo, con sede en la ciudad de Santiago de Cali”, de acuerdo con el artículo 19 del Decreto 990 de 2002 y a la cual podrá acceder la comunidad del Departamento del Putumayo, en la calle 26 Norte No. 6 Bis – 19 de Cali, teléfonos: 6672741 y correo electrónico dtsuroccidente@superservicios.gov.co.
¿Cómo procedería la revocatoria directa frente a un acto administrativo proferido por una empresa de servicios públicos domiciliarios que vulnere derechos fundamentales o cause perjuicio injustificado a los usuarios?”
De entrada es preciso indicar que la Ley 142 de 1994 prevé un escenario para defensa de los usuarios en sede de la empresa, esto es, frente a decisiones que los prestadores toman respecto de los contratos de condiciones uniformes o en relación directa con la prestación del servicio, en particular, frente a la facturación, negativa del contrato o servicio, suspensión, terminación o corte del servicio, al tenor del artículo 154 ibídem.
En estos eventos, y frente a estas decisiones, los usuarios pueden interponer los recursos de reposición y apelación(4), el segundo de los cuales será atendido por la Superintendencia de Servicios Públicos que está llamada a efectuar el respectivo control de legalidad sobre la decisión empresarial. Estos recursos deben ser interpuestos ante el prestador dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la decisión.
Así las cosas, aclarada previamente la existencia de recursos en sede de empresa para la defensa del usuario, procederemos a atender su consulta relativa a la figura de la revocación directa.
Sobre el particular, la Ley 1147 de 2011, en adelante Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo reglamentó esta figura jurídica, disponiendo lo siguiente:
“ARTÍCULO 93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.”
Nótese que la norma en cita comporta una disposición de carácter general aplicable a todas las autoridades administrativas; circunstancia en la que se encuentran las empresas de servicios públicos domiciliarios, en tanto que “...cumplen funciones administrativas al tenor de la vía gubernativa que asumen, esto es, en cuanto conocen y deciden sobre las peticiones, quejas, reclamos y recursos presentados por los suscriptores o usuarios(5); en ese orden de ideas debe aclararse que en materia de actos administrativos expedidos por las prestadoras, son estas mismas quienes bajo las causales descritas deben proceder a efectuar la revocatoria, mas no esta superintendencia, toda vez que esta entidad no se erige como superior jerárquico de las empresas que vigila, tal como lo hemos señalado(6):
“Ahora bien, la revocatoria del acto administrativo de carácter particular, conforme a lo previsto en el artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual establece:
“Artículo 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
Parágrafo. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa”
De conformidad con lo anterior, cuando el acto administrativo crea o modifica una situación particular y reconoce un derecho, su revocatoria no podrá realizarse sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titutar.
Adicionalmente, quien deberá adelantar la revocatoria del acto es la autoridad administrativa que expidió el acto o su inmediato superior jerárquico o funcional, tal como lo prevé el artículo 93 del CPACA, ya sea a petición de parte o de manera oficiosa.
En este punto, resulta pertinente referirnos a la competencia de la SSPD para revocar los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, ya que en anteriores oportunidades esta Oficina Asesora Jurídica había conceptuado(6), con fundamento en lo señalado por la Sentencia C-236 de 2005, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podía revocar directamente los actos administrativos emitidos por las empresas sometidas a su inspección, control y vigilancia, en virtud de su estatus de superior jerárquico funcional frente a dichas empresas.
No obstante lo anterior, y ante lo dispuesto por la Sección Primera del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 23 de agosto de 2007, y previo el análisis jurídico sobre el tema, esta Oficina Asesora Jurídica varió la posición en el siguiente sentido:
La Superintendencia de Servicios Públicos, como órgano administrativo, expresa su voluntad a través de actos administrativos unilaterales, contra los que caben los recursos de reposición y/o apelación (dependiendo del funcionario que los haya proferido y de la naturaleza misma del acto) o la revocatoria directa de oficio o a petición de parte cuando se presenten las causales contempladas por la Ley.
Por otra parte, y frente a actos proferidos por empresas de servicios públicos domiciliarios, en tanto estos puedan ser considerados como actos administrativos, esta entidad tiene, por expresa disposición legal, la obligación de conocer de los recursos de apelación que se presenten contra dichos actos, obligación que apareja la facultad de revocar las decisiones empresariales contenidas en los actos administrativos a los cuales se refiere el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo al estudio que se haga de cada caso concreto.
En esa medida, la competencia de la Superintendencia para conocer de los actos administrativos proferidos por sus vigiladas, sólo existe cuando dichos actos hayan sido puestos en su conocimiento a través de recursos, lo cual excluye otros mecanismos legales que no le son procedentes por no estarle expresamente atribuidos.
Por otra parte, y en apoyo de lo dicho, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de agosto de 2007, dijo lo siguiente:
“LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS NO TIENE COMPETENCIA PARA REVOCAR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EMITIDOS POR SUS VIGILADOS. Por regla general, no puede entenderse ésta Superintendencia como un superior jerárquico de las empresas prestadoras de servicios públicos. Aunque la Superintendencia resuelve las apelaciones en segunda instancia de las controversias surgidas con las mencionadas empresas, su normatividad por ser especial y excepcional sólo puede aplicarse específicamente a ese punto, sin que sea posible extenderla a mecanismos diferentes al recurso excepcionalmente así regulado, como por ejemplo, al de la Revocatoria Directa de los actos administrativos. No cabe duda de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no es superior jerárquico de las empresas ni de los demás sujetos encargados de la prestación de dichos servicios, bajo la consideración hecha antes de la jerarquía entendida como un conjunto de órganos pertenecientes a un mismo organismo administrativo, ligados por una relación jurídica de subordinación, con respecto a un jefe superior de la administración””.
Así las cosas, las empresas deberán verificar si se cumple o no la normatividad consagrada en el artículo 93 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de proceder revocar sus propios actos.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad .
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: SARHMAIL CONSULTORES S.A.S.- Asesora Oficina Jurídica.
Revisó: Paula Angélica Rodríguez Poveda - Asesora Oficina Jurídica.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20145290371232
Tema: FUNCIONES DE LA SSPD. Participación en sesiones de control político. PUNTOS DE ATENCIÓN. REVOCACIÓN DIRECTA. Procedimiento.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Corte Constitucional Sentencia C-107 de 2013.
4“ARTÍCULO 154. DE LOS RECURSOS. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.
stos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La pelación se presentará ante la superintendencia.”
5. Corte Constitucional. Sentencia C-558 del 31 de mayo de 2001. M.P.: Jaime Araujo Rentería. Referencia: expediente D-3269. Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso segundo del artículo 155 de la Ley 142 de 1994.
6. CONCEPTO 577 DE 2012
