CONCEPTO 646 DE 2023
(noviembre 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) Se pregunta:
¿La factura emitida a través de la página web del prestador del servicio público o través del facturador conjunto, es considerada como original o como copia?
De conformidad a lo establecido en el artículo 774 del código de comercio: el pago realizado por el usuario que, dentro de la factura se encuentra en el apartado última fecha de pago y fecha, ¿Es considerada como una prueba idónea para la acreditación del pago de la última factura?
En caso negativo, ¿cuál sería la prueba idónea para acreditar que el usuario ha cancelado la última factura, cuando no se cuenta con el comprobante del pago? (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Código de Comercio[5]
Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016[9]
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[10]
Resolución CRA 943 de 2021[11]
Concepto Unificado SSPD-OJ-2009-03
Concepto SSPD-OJ-2020-212
CONSIDERACIONES
Previo a abordar la consulta, es necesario aclarar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto. Lo anterior, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y, por tanto, no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Con el fin de emitir un concepto de carácter general, se procede a ilustrar la respuesta, a partir de los antecedentes expuestos y los temas consultados, los siguientes ejes temáticos: (i) Facturación electrónica y, (ii) Acreditación del pago como requisito para la desvinculación del servicio de aseo.
(i) Facturación Electrónica
En relación con la factura de servicios públicos, el numeral 14.9 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, la define como la cuenta que una persona prestadora entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos.
Por su parte, el artículo 148 ibídem, frente a los requisitos formales establece que, serán los determinados en las condiciones uniformes del contrato, en todo caso, como mínimo, deberá pactarse la forma, tiempo, sitio y modo en que el prestador deberá dar a conocer la factura a sus suscriptores o usuarios. Sobre el particular, esta Oficina en el Concepto Unificado SSPD-OJ-03 de 2009 indicó:
“(…) cuando el prestador con el consentimiento expreso del usuario, emplee la factura electrónica para el cobro del servicio, ésta deberá contener como mínimo los requisitos señalados en el artículo 17 del Decreto 1001 de 1997. En tal caso, las empresas deberán garantizar al usuario dentro del proceso de facturación, los servicios de exhibición y conservación.” (Subraya fuera de texto)
Así las cosas, frente a la facturación electrónica y sus requisitos, es preciso hacer referencia a la posición sostenida por esta Oficina Asesora en el Concepto SSPD-OJ-2020-212, en el cual se indicó:
“(…) Ahora bien, en caso de que se pacte la entrega electrónica de las facturas de servicios públicos, tanto el prestador como el usuario deberán dar cumplimiento a lo indicado en el artículo 26 de la Ley 962 de 2005 y el inciso 3 del artículo 1.6.1.4.15 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, que son del siguiente tenor literal:
- Ley 962 de 2005
“Artículo 26. Factura electrónica. Para todos los efectos legales, la factura electrónica podrá expedirse, aceptarse, archivarse y en general llevarse usando cualquier tipo de tecnología disponible, siempre y cuando se cumplan todos los requisitos legales establecidos y la respectiva tecnología que garantice su autenticidad e integridad desde su expedición y durante todo el tiempo de su conservación.
La posibilidad de cobrar un servicio con fundamento en la expedición de una factura electrónica se sujetará al consentimiento expreso, informado y por escrito del usuario o consumidor del bien o servicio.” (Subraya propia)
· Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016
“Artículo 1.6.1.4.15. Requisitos de contenido fiscal de la factura electrónica y de las notas crédito. La factura electrónica deberá contener como mínimo los requisitos señalados en el artículo 617 del Estatuto Tributario y las normas que lo modifiquen o complementen, salvo los referentes al nombre o razón social y NIT del impresor. La factura electrónica no requiere la preimpresión de los requisitos que según dicha norma deben cumplir con esta previsión.
Cuando se trate de factura cambiaria de compraventa, el documento llevará esta denominación, cumpliendo así el requisito del literal a) del artículo 617 del Estatuto Tributario. Lo anterior sin perjuicio de los requisitos y condiciones que conforme con el Código de Comercio en concordancia con la Ley 527 de 1999, debe cumplir dicha factura para su expedición.
Tratándose de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la factura electrónica deberá contener como mínimo los requisitos señalados en el artículo 17 del Decreto 1001 de 1997.
(…)” (Subraya propia)
Por su parte, el artículo 17 del Decreto 1001 de 1997, modificado por el artículo 4 del Decreto 522 de 2003, compilado en el artículo 1.6.1.4.39 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, impone los siguientes requisitos:
“Artículo 1.6.1.4.39. Otros documentos equivalentes a la factura. Constituyen documentos equivalentes a la factura, los expedidos por entidades de derecho público incluidas las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta donde el Estado posea más del cincuenta por ciento (50%) de su capital, los expedidos por empresas o entidades que presten servicios públicos domiciliarios, cámaras de comercio, notarías y en general los expedidos por los no responsables del impuesto sobre las ventas que simultáneamente no sean contribuyentes del impuesto sobre la renta. Estos documentos deberán contener como mínimo los siguientes requisitos:
1. Numeración consecutiva.
2. Descripción específica o genérica de bienes o servicios.
3. Fecha.
4. Valor.” (Subraya fuera de texto original)”
De conformidad con el concepto citado, un prestador de servicios públicos domiciliarios puede emplear la facturación electrónica, para lo cual será necesario, no solo observar los requisitos de la factura contenidos en el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 y en el modificado Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, sino contar con el consentimiento expreso del usuario para que la facturación remitida por este medio se entienda entregada en los términos del artículo 26 de la Ley 962 de 2005.
En términos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), la factura electrónica “Es la evolución de la factura tradicional de papel, para efectos legales tiene la misma validez que el papel, sin embargo, se genera, valida, expide, recibe, y conserva electrónicamente, lo que representa mayores ventajas. Tributariamente, es un soporte de transacciones de venta de bienes o servicios”[12]. En ese sentido, no resulta consecuente diferenciar entre factura original y copia, como quiera que se trata de un documento electrónico y no de papel.
(ii) Acreditación del pago como requisito para la desvinculación del servicio de aseo
La solicitud de terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo debe atender los requisitos señalados en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, el cual menciona:
“Artículo 2.3.2.2.4.2.110. Terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo. Todo usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato de prestación del servicio público de aseo. Para lo anterior el suscriptor deberá cumplir los siguientes requisitos:
1. Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, cumpliendo para ello con el término de preaviso contemplado en el contrato del servicio público de aseo, el cual no podrá ser superior a dos meses conforme al numeral 21 art.133 de la Ley 142 de 1994.
2. Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora del servicio público de aseo. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar el servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.
3. En los casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador, acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994.
4. Estar a paz y salvo con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de las obligaciones económicas a su cargo. Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, el pago de tales obligaciones deberá pactarse en un acuerdo de pago y expedir el respectivo paz y salvo al momento de la solitud de terminación.
Los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en esta norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan este derecho.
La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en este artículo.
La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, so pena de imposición de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
La persona prestadora no podrá negar la terminación anticipada del contrato argumentando que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo.
(Decreto 2981 de 2013, art. 111).” (Negrilla fuera de texto)
Bajo el contexto general de la norma citada, el paz y salvo exigido dentro de los requisitos que se deben acreditar para la desvinculación del prestador de aseo, implica tres escenarios: (i) estar a paz y salvo con la persona prestadora a la cual se le solicita la terminación anticipada del contrato, (ii) haber celebrado un convenio de pago respecto de las obligaciones a cargo del usuario, las cuales pueden implicar facturas anteriores que se encuentren pendientes, o que estén siendo reclamadas y no se haya resuelto en forma definitiva el valor adeudado o por abonar; o, (iii) si a la fecha de solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones desde ese momento y hasta tanto se dé la efectiva de terminación del contrato. En este caso, el pago de estas obligaciones deberá garantizarse a través de un acuerdo de pago, para que se expida el respectivo paz y salvo al momento de la solitud de terminación.
De otro lado, el artículo 5.4.2.2. de la Resolución CRA 943 adoptó el modelo de condiciones uniformes aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que presten la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables en municipios y/o distritos con más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana.
Bajo el anterior contexto, el artículo 6.3.3.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, contiene el clausulado de las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos adoptado para personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana. En este modelo, la cláusula 25, respecto de la terminación anticipada del contrato por parte del suscriptor y/o usuario, dispuso:
Cláusula 25. Terminación anticipada del contrato. Todo suscriptor y/o usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato, para lo cual deberá cumplir los siguientes requisitos:
- Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, con un término de preaviso, el cual no podrá ser superior a dos (2) meses.
- Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora que preste las mismas actividades del servicio de las que desea desvincularse y en la misma APS. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar las actividades del servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.
- En los casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador, acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad, conforme a lo establecido en parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad. Adicionalmente, las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, las incluidas en el componente de limpieza urbana y la de aprovechamiento deberán ser atendidas por alguna persona prestadora del servicio público de aseo.
- Estar a paz y salvo por las obligaciones asociadas a la prestación del servicio con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de tales obligaciones económicas.
Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato el suscriptor se encuentra a paz y salvo, sólo será necesario acreditar el pago de la última factura del servicio público de aseo y suscribir el acuerdo de pago de las obligaciones asociadas a la prestación del servicio pendientes o que puedan generarse respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato. En los eventos de acuerdo de pago, el prestador expedirá el paz y salvo al momento de la solicitud de la terminación.
Los suscriptores y/o usuarios podrán autorizar por escrito al nuevo prestador para que soliciten la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo, cumpliendo en todo caso lo dispuesto en la presente cláusula.
Los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación anticipada del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en la norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan el derecho.
La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en el Decreto 1077 de 2015.
La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, de conformidad con lo previsto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y con los efectos allí previstos, en caso de configurarse el silencio administrativo positivo.
La persona prestadora no podrá negar la terminación anticipada del contrato argumentando que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo.
PARÁGRAFO 1. Al momento de la terminación anticipada del contrato no podrá verse afectada la facturación integral del servicio prevista en el Decreto 1077 de 2015, modificado y adicionado por el Decreto 596 de 2016.
PARÁGRAFO 2. Al momento de la terminación anticipada del contrato la persona prestadora del servicio público de aseo, deberá notificar a la persona prestadora con la que tiene el convenio de facturación conjunta, sobre la desvinculación del suscriptor y/o usuario.
(Modificada por Resolución CRA 845 de 2018, art. 6)” (Subraya y negrilla fuera de texto)
Teniendo en cuenta lo señalado en la cláusula citada, si el prestador del servicio de aseo adoptó este modelo de condiciones uniformes para el contrato de servicios públicos celebrado con el suscriptor, y al momento de presentar la solicitud de terminación del contrato este se encuentra a paz y salvo, solamente será necesario acreditar el pago de la última factura del servicio público de aseo. Respecto de obligaciones económicas diferentes, se debe suscribir el acuerdo de pago de las obligaciones asociadas a la prestación del servicio pendientes o que puedan generarse respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato.
En relación con la acreditación del pago de la última factura del servicio de aseo, en caso de que el suscriptor se encuentre a paz y salvo, la cláusula 25 del modelo de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos adoptado para personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, no precisa un alcance regulatorio respecto de lo que debe entenderse por “acreditar el pago de la última factura del servicio público de aseo”.
De este modo y al margen de los requisitos de las facturas previstos por el artículo 774 del Código de Comercio (que sea de paso mencionar, fueron establecidos en función de la factura de papel), ante la falta de precisión normativa sobre el documento para acreditar el pago de la factura sea electrónica o no, serán admisibles los medios de prueba reconocidos en el artículo 165 de la Ley 1564 de 2012, actual Código General del Proceso (CGP). Veamos:
“Artículo 165. Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.
El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales”.
En ese sentido, aunque el numeral 3 del artículo 774 del Código de Comercio contempla que “(…) además de los requisitos señalados en los artículos 621 del presente Código, y 617 del Estatuto Tributario Nacional o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan (…)”, la factura debe reunir entre otros que, “3. El emisor vendedor o prestador del servicio, deberá dejar constancia en el original de la factura, del estado de pago del precio o remuneración y las condiciones del pago si fuere el caso. A la misma obligación están sujetos los terceros a quienes se haya transferido la factura.”; lo cierto es que este es un requisito previsto inicialmente para las facturas de papel y, en todo caso, es considerado como un requisito que, dependiendo de la sana crítica, puede ser considerado o no como prueba.
Así, tratándose de facturas electrónicas, puede que el aplicativo a través del cual se expiden y/o gestionan, cuente con una confirmación de pago; no obstante, a falta de este último, el pago podrá ser acreditado a través de cualquiera de los medios de prueba reconocidos en el artículo 165 de la Ley 1564 de 2012, considerando que se encuentra proscrito del ordenamiento jurídico la tarifa legal de la prueba.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Los prestadores de servicios públicos domiciliarios pueden implementar la remisión de facturas a través de mecanismos electrónicos, siempre que se cumpla con las siguientes condiciones: (i) el mecanismo debe preverse en el contrato de servicios públicos o en alguna de sus modificaciones; (ii) se debe contar con el consentimiento expreso e informado del usuario, para que las facturas remitidas se puedan entender como recibidas; (iii) la factura electrónica, al igual que la emitida físicamente, deben guardar congruencia y permitir su verificación a solicitud del usuario o de las autoridades administrativas, como esta Superintendencia; y, (iv) la factura emitida por medios electrónicos debe contener los requisitos mínimos establecidos en los artículos 148 de la Ley 142 de 1994 y 1.6.1.4.39 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016.
- Puede considerarse como original la factura remitida por medios electrónicos, considerando que, en términos de la DIAN, la factura electrónica “Es la evolución de la factura tradicional de papel, para efectos legales tiene la misma validez que el papel, sin embargo, se genera, valida, expide, recibe, y conserva electrónicamente, lo que representa mayores ventajas. Tributariamente, es un soporte de transacciones de venta de bienes o servicios”. En ese sentido, no resulta consecuente diferenciar entre factura original y copia, como quiera que se trata de un documento electrónico y no de papel.
- En el modelo de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos adoptado por el artículo 5.4.2.2. de la Resolución CRA 943 de 2021, la cláusula 25 establece que, al momento de presentar la solicitud de terminación del contrato si el suscriptor se encuentra a paz y salvo, solamente será necesario acreditar el pago de la última factura del servicio público de aseo.
- Al margen de los requisitos de las facturas previstos por el artículo 774 del Código de Comercio (que sea de paso mencionar, fueron establecidos en función de la factura de papel), ante la falta de precisión normativa sobre el documento para acreditar el pago de la factura sea electrónica o no, serán admisibles los medios de prueba reconocidos en el artículo 165 de la Ley 1564 de 2012, actual Código General del Proceso.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20238303796262
TEMA: FACTURACIÓN ELECTRÓNICA - DESVINCULACIÓN DE USUARIOS DEL SERVICIO DE ASEO
Subtemas: Régimen aplicable. Requisitos
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por el cual se expide el Código de Comercio”
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
7. “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.”
8. “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.”
9. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria.”
10. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
11. "Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos, de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones"
12. https://www.dian.gov.co/impuestos/factura-electronica/Documents/Abece-FE-Facturador.pdf
