CONCEPTO 655 DE 2023
(noviembre 30)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
Mediante el radicado 20235293942532, la Superintendencia de Industria y Comercio nos trasladó la siguiente consulta:
“(…) ¿En qué sustento de ley o norma se establece el número de abogados, contadores,
personal administrativo, etc que deba contratar una asociación de acueducto. o en
que forma se deben hacer esas contrataciones? (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015[7]
Corte Constitucional, Sentencia C-741 de 2003
Concepto SSPD-OJ-2018-058
Concepto SSPD-OJ-282-2020
CONSIDERACIONES
Se entiende que la consulta elevada se dirige a conocer el régimen aplicable a una “asociación de acueducto”. En particular, se pretende conocer si, en el marco de las normas aplicables a dichas entidades, existe la obligación expresa de contar con una cierta cantidad de abogados, contadores, personal administrativo, etc.
Previo a emitir un pronunciamiento bajo el entendimiento planteado, es necesario reiterar que, a través de la instancia consultiva, no es posible que esta Oficina se pronuncie sobre situaciones de carácter particular y concreto. Por este motivo, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia o tenga carácter obligatorio y vinculante, ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.
Claro lo anterior, y a efectos de orientar la consulta, se presentarán los siguientes ejes temáticos: i) Organizaciones autorizadas como prestadores de servicios públicos domiciliarios, ii) Régimen aplicable a las comunidades organizadas que prestan servicios públicos domiciliarios.
i) Organizaciones autorizadas como prestadores de servicios públicos domiciliarios
Es preciso indicar que la Ley 142 de 1994, que constituye el régimen de los servicios públicos domiciliarios, no establece la figura de “asociación de acueducto”. No obstante, es normal que se haga referencia a esa figura para referirse a organizaciones autorizadas, sin ánimo de lucro, que se constituyen para prestar el servicio público de acueducto.
En cuanto a este tipo de comunidades, es importante precisar que estas se encuentran habilitadas para prestar el mencionado servicio público de acueducto, así como cualquier otro servicio público domiciliario, en razón a lo dispuesto en el numeral 15.4. del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 1 del Decreto 421 de 2000.
En efecto, las mencionadas normas establecen:
“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:
(…)
5.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas (…)” (Subrayado fuera del texto)
“ARTICULO 1o. AMBITO DE APLICACION. Para los efectos de lo establecido en la Ley 142 de 1994, en cuanto a los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, podrán prestar dichos servicios en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro.
PARAGRAFO. Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, también podrán prestar los servicios públicos descritos, en los municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, las demás personas prestadoras de servicios públicos autorizadas por los artículos 15 y 20 de la Ley 142 de 1994, las cuales no son objeto de reglamentación en este decreto.” (Subrayado fuera del texto)
Al respecto, es importante advertir que el numeral 15.4 de la Ley 142 de 1994, si bien enuncia a las “organizaciones autorizadas” como una de las personas habilitadas para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, no hace una descripción taxativa de qué tipo de entidades se encuentran enmarcadas en dicha tipología.
En el mismo sentido, el Decreto 421 de 200 se refiere a las “comunidades organizadas” sin otorgar una descripción de éstas. De hecho, legalmente no existe una enumeración de lo que se debe entender por “organizaciones autorizadas”, ni por “comunidades organizadas”; ha sido la jurisprudencia la encargada de determinar algunas formas asociativas que se pueden enmarcar dentro de estas categorías y, especialmente, que pueden utilizarse y constituirse para prestar servicios públicos domiciliarios.
Al respecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-741 de 2003, precisó:
“(…) La referencia a 'organizaciones autorizadas' que hace el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, está estrechamente vinculado con la permisión de prestar servicios públicos a las comunidades organizadas que consagra el artículo 365 Superior.
Si bien el artículo 365 de la Carta, al autorizar que las 'comunidades organizadas' pudieran prestar directa o indirectamente servicios públicos, no estableció una forma jurídica específica bajo la cual éstos participarían, sí distinguió su actividad de aquella que pudieran prestar los particulares, como lo evidencia el que el artículo hable tanto de 'comunidades organizadas' como de 'particulares'. Así lo entendió el Legislador en la Ley 142 de 1994, que al señalar que las 'organizaciones autorizadas' podían participar en la prestación de servicios públicos domiciliarios, las separó del régimen aplicable a las empresas de servicios públicos y de otras formas de organización, inspiradas principalmente por un interés empresarial. El desarrollo posterior de la Ley 142 de 1994 en materia de participación de las 'organizaciones autorizadas' en la prestación de servicios públicos, refleja la especificidad de este ánimo solidario. Lo anterior no significa que el concepto de 'comunidades organizadas' sea asimilable al concepto de 'organizaciones autorizadas' puesto que este último también puede comprender 'particulares' que se organicen en una forma distinta a una empresa, en los términos que señale la ley.
(…)
La actividad de las 'organizaciones autorizadas' que participen en la prestación de los servicios públicos se orienta al mejoramiento de la calidad de vida de sus asociados y de la comunidad en general, así como al logro de fines altruistas en favor de grupos marginados, o discriminados, sin que ello signifique que su objeto no pueda comprender que la prestación de los servicios públicos se lleve a cabo con eficiencia y calidad en beneficio también de los usuarios de los mismos.”[8] (Negrilla fuera del texto)
Sobre esta Sentencia, esta Oficina Asesora Jurídica, a través del concepto SSPD-OJ-2018-058, manifestó:
“(…) De conformidad con lo manifestado en esta providencia por la Corte, es claro que no se encuentra determinado expresamente por la ley, cuáles son aquellas formas asociativas que se pueden catalogar como organizaciones autorizadas, y cuáles como comunidades organizadas, razón por la cual, a manera de ejemplo, estas pueden estar conformadas como: fundaciones, asociaciones de beneficio común, cooperativas, precooperativas, organismos que agrupen cooperativas, organizaciones solidarias, instituciones de economía solidaria, empresas comunitarias, empresas solidarias, fondos de empleados, asociaciones mutualistas, administraciones públicas cooperativas o solidarias, empresas asociativas de trabajo, juntas administradoras, y todas aquellas formas asociativas solidarias a que hace referencia el parágrafo 2o del artículo 6 de la ley 454 de 1998. (…)” (Negrillas propias)
Teniendo en cuenta lo anterior, es posible concluir que las comunidades organizadas son personas jurídicas sin ánimo de lucro que pueden prestar los servicios públicos domiciliarios a la luz de lo dispuesto en el numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, el Decreto 421 de 2000 y las demás normas concordantes.
Adicionalmente, es importante mencionar que estas comunidades podrán organizarse bajo cualquier forma solidaria legalmente establecida, tales como: fundaciones, asociaciones de beneficio común, cooperativas, precooperativas, organismos que agrupen cooperativas, organizaciones solidarias, instituciones de economía solidaria, empresas comunitarias, empresas solidarias, fondos de empleados, asociaciones mutualistas, administraciones públicas cooperativas o solidarias, empresas asociativas de trabajo, juntas administradoras, y todas aquellas formas asociativas solidarias a que hace referencia el parágrafo 2o del artículo 6 de la ley 454 de 1998.
Ahora bien, al margen de la forma escogida para prestar servicios públicos, cualquier prestador de servicios públicos, incluyendo las comunidades organizadas, deberán ajustarse a: (i) las disposiciones de la Ley 142 de 1994, (ii) las regulaciones de las comisiones de regulación (Para el caso de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo – será la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA) y (iii) al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según se establece en el inciso final del artículo 3 de la Ley 142 de 1994[9].
Especialmente, las comunidades organizadas de las que trata el artículo 1 del Decreto 421 de 2000 deben registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en su respectivo domicilio, tal como lo prevén los artículos 2.2.2.40.1.1, 2.2.2.40.1.2 y 2.2.2.40.1.9 del Decreto 1074 de 2015. También deben inscribirse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, tal como lo dispone el artículo 3[10] del Decreto 421 de 2000 previamente citado y obtener las respectivas concesiones, permisos y licencias a que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.
ii) Régimen aplicable a las organizaciones autorizadas que prestan servicios públicos domiciliarios.
La Ley 142 de 1994 no determina el régimen contractual, presupuestal, contable y laboral aplicable a las organizaciones autorizadas que prestan servicios públicos domiciliarios, por lo que ese régimen se regula por las normas especiales según la naturaleza de dichas entidades.
Bajo ese entendimiento y en concordancia con lo que se ha explicado anteriormente, es de indicar que las organizaciones autorizadas deben regirse, para su conformación y demás aspectos, por el Código Civil, los Decretos 2150 de 1995 y 421 de 2000, entre otras normas aplicables de acuerdo a la naturaleza que adquieren en su conformación. De manera general, es preciso indicar que las organizaciones autorizadas se podrán constituir por escritura pública o documento privado que, de acuerdo con el artículo 40 del Decreto 2150 de 1995, deberá tener en cuenta como mínimo lo siguiente:
“ARTÍCULO 40. SUPRESION DEL RECONOCIMIENTO DE PERSONERÍAS JURÍDICAS.
(…)
Para la obtención de su personalidad, dichas entidades se constituirán por escritura pública o documento privado reconocido en el cual se expresará, cuando menos, lo siguiente:
1. El nombre, identificación y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes.
2. El nombre.
3. La clase de persona jurídica.
4. El objeto.
5. El patrimonio y la forma de hacer los aportes.
6. La forma de administración con indicación de las atribuciones y facultades de quien tenga a su cargo la administración y representación legal.
7. La periodicidad de las reuniones ordinarias y los casos en los cuales habrá de convocarse a reuniones extraordinarias.
8. La duración precisa de la entidad y las causales de disolución.
9. La forma de hacer la liquidación una vez disuelta la Corporación o Fundación.
10. Las facultades y obligaciones del Revisor Fiscal, si es del caso.
11. Nombre e identificación de los administradores y representantes legales.
Las entidades a que se refiere este artículo, formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de su registro ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye (…)” (Subraya fuera de texto original).
Cabe señalar que, adicional al cumplimiento de la disposición anterior, para determinar el régimen jurídico aplicable a las organizaciones autorizadas, en cada caso particular, será necesario verificar lo dispuesto en las normas que rigen la conformación de cada tipo de organización autorizada, según su naturaleza.
Siendo así, las organizaciones autorizadas deberán ajustarse, no solo a la ley que las regula, sino también a los estatutos suscritos en el acto de constitución. Ahora bien, es de indicar que el régimen de servicios públicos domiciliarios contiene un conjunto de normas de orden público, las cuales no podrán ser obviadas por los estatutos de las organizaciones autorizadas.
Por ejemplo, en materia contable, es importante precisar que cualquier prestador de servicios públicos se debe sujetar a los principios y normas de contabilidad e información financiera previstos en la Ley 1314 de 2009, en conjunto con sus normas reglamentarias, tal como explicó esta oficina en el Concepto SSPD-OJ-282-2020 de la siguiente manera:
“(…) En relación con la inquietud planteada, debe indicarse que los artículos 53 de la Ley 142 de 1994 y 14 de la Ley 689 de 2001 le asignan a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el deber de establecer, administrar, operar y mantener el Sistema Único de Información – SUI, que se surte de la información proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos a su inspección, vigilancia y control.
Por su parte, los artículos 79.4 y 79.22 de la Ley 142 de 1994 la facultan para (i) establecer los sistemas uniformes de contabilidad que deben aplicar los prestadores vigilados, y (ii) verificar la consistencia y calidad de la información reportada, teniendo en cuenta los fines que su reporte persigue.
Sin embargo, tales funciones deben considerar el marco legal aplicable en materia de contabilidad e información financiera, y en especial lo indicado en la Ley 1314 de 2019, “Por la cual se regulan los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptadas en Colombia, se señalan las autoridades competentes, el procedimiento para su expedición y se determinan las entidades responsables de vigilar su cumplimiento”.
Particularmente, en el artículo 6 de la citada Ley, se establecieron como autoridades de regulación y normalización técnica a la Contaduría General de la Nación en materia de contabilidad pública, y a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Comercio, Industria y Turismo en materia de contabilidad privada, para que tales entidades, actuando en conjunto, se encargasen de expedir los principios, normas, interpretaciones y guías de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información, a ser aplicados por todos los agentes económicos, públicos y privados en el país.
Por su parte, en el artículo 10 ibídem, se indicó que a las autoridades de supervisión como esta Superintendencia, les corresponde vigilar que los entes económicos sujetos a su inspección, vigilancia y control, así como sus administradores, funcionarios y profesionales de aseguramiento de la información, cumplan con las normas en materia de contabilidad, información financiera y aseguramiento de la información.
Posteriormente, y mediante diversas normas reglamentarias, tales como las Resoluciones 743 de 2013, 414 de 2014 y 533 de 2015 de la Contaduría General de la Nación, y el Decreto Único Reglamentario No. 2420 de 2015, modificado por el Decreto 2496 de 2015, se establecieron diversas taxonomías de prestadores, diferenciadas por actividad, tamaño, volumen de ingresos y número de trabajadores, entre otros criterios.
Conforme lo expuesto y en punto a la inquietud que se plantea, debe indicarse que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en cumplimiento de sus funciones y en absoluto respeto de las normas citadas, adoptó los criterios contenidos en ellas a través de la Resolución SSPD No. 20161300013475, modificada por la Resolución SSPD No. 20171300042935, por lo que en la actualidad, los prestadores de servicios públicos domiciliarios, para efectos de reporte de información contable y financiera a esta Superintendencia, se clasifican en grupos dependiendo de su naturaleza pública o privada, así como por su nivel de ingresos y tamaño, aspectos que determinan, igualmente, el detalle y nivel de desagregación de la información que deben cargar en el Sistema Único de Información – SUI de la entidad. (…)” (Subrayado fuera del texto)
Por lo anterior, las organizaciones autorizadas que presten servicios públicos estarán obligadas a cumplir con las normas contables establecidas en la Ley 1314 de 2009, en conjunto con sus normas reglamentarias, y deberán reportar la información asociada al cumplimiento de dichas normas a esta Superintendencia conforme con la Resolución SSPD No. 20161300013475 y sus modificaciones.
Por último, la regla general en materia de contratación de los prestadores de servicios públicos es que aplica el derecho privado, excepto cuando la Constitución o la ley dispongan lo contrario, de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- La Ley 142 de 1994, que constituye el régimen de los servicios públicos domiciliarios, no establece la figura de “asociación de acueducto”. No obstante, es normal que se haga referencia a esa figura para referirse a organizaciones autorizadas, que se constituyen para prestar el servicio público de acueducto.
- Las organizaciones autorizadas son personas jurídicas sin ánimo de lucro que pueden prestar los servicios públicos domiciliarios a la luz de lo dispuesto en el numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, el Decreto 421 de 2000 y las demás normas concordantes.
- Estas organizaciones podrán se cualquier forma solidaria legalmente establecida, tales como: fundaciones, asociaciones de beneficio común, cooperativas, precooperativas, organismos que agrupen cooperativas, organizaciones solidarias, instituciones de economía solidaria, empresas comunitarias, empresas solidarias, fondos de empleados, asociaciones mutualistas, administraciones públicas cooperativas o solidarias, empresas asociativas de trabajo, juntas administradoras, y todas aquellas formas asociativas solidarias a que hace referencia el parágrafo 2o del artículo 6 de la ley 454 de 1998.
- Ahora bien, al margen de la forma escogida para prestar servicios públicos, cualquier prestador de servicios públicos, incluyendo las organizaciones autorizadas, deberán ajustarse a: (i) las disposiciones de la Ley 142 de 1994, (ii) las regulaciones de las comisiones de regulación (Para el caso de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo – será la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA) y (iii) al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
- Especialmente, las organizaciones autorizadas de las que trata el artículo 1 del Decreto 421 de 2000 deben registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en su respectivo domicilio, tal como lo prevén los artículos 2.2.2.40.1.1, 2.2.2.40.1.2 y 2.2.2.40.1.9 del Decreto 1074 de 2015. También deben inscribirse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, tal como lo dispone el artículo 3 del Decreto 421 de 2000 previamente citado, así como obtener las respectivas concesiones, permisos y licencias a que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.
- De igual forma, es preciso mencionar que las organizaciones autorizadas deben regirse, para su conformación y demás aspectos, por el Código Civil, los Decretos 2150 de 1995 y 421 de 2000, entre otras normas aplicables. En especial, es preciso indicar que las organizaciones autorizadas se podrán constituir por escritura pública o documento privado, de acuerdo con el artículo 40 del Decreto 2150 de 1995. En todo caso, las organizaciones autorizadas deberán ajustarse, no solo a la ley que las regula, sino también a los estatutos suscritos en el acto de constitución.
- Valga aclarar que, para determinar el régimen jurídico aplicable a las organizaciones autorizadas, en cada caso particular, será necesario verificar lo dispuesto en las normas que rigen la conformación de cada tipo de organización autorizada, según su naturaleza.
- Por otro lado, en materia contable es importante precisar que cualquier prestador de servicios públicos se debe sujetar a los principios y normas de contabilidad e información financiera previstos en la Ley 1314 de 2009, en conjunto con sus normas reglamentarias, y deberán reportar la información asociada al cumplimiento de dichas normas a esta Superintendencia conforme con la Resolución SSPD No. 20161300013475 y sus modificaciones.
De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, el régimen contractual de los prestadores de servicios públicos domiciliarios es el derecho privado, salvo que la constitución y la ley contemple reglas especiales en la materia.Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20235293942532
TEMA: ORGANIZADAS AUTORIZADAS
Subtemas: Régimen jurídico y contable
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por el cual se reglamenta el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas.”
7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo.”
8. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-741/03 del 28 de agosto de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
9. ARTÍCULO 3 de Ley 142 de 1994. “ARTÍCULO 3o. INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias:
(…)
Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta.” (Subrayado fuera del texto)
10. “ARTICULO 3o. Las personas jurídicas descritas en el artículo 1o. de este decreto deberán, según lo dispuesto por los artículos 40 del Decreto 2150 de 1995, 7o. del Decreto 427 de 1996 y 3.9 de la Ley 142 de 1994, registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en su respectivo domicilio, inscribirse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y obtener las respectivas concesiones, permisos y licencias a que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.”
