CONCEPTO 661 DE 2021
(septiembre 7)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consunta presentada:
“Un municipio tiene un contrato interadministrativo vigente para la mutua transferencia de recursos por concepto de subsidios, el prestador de los servicios públicos entrega al municipio la factura correspondiente al pago de subsidios según lo acordado en el contrato interadministrativo.
La consulta es este municipio dejo de pagar al prestador por concepto de subsidios durante 18 meses y luego volvió a pagar sin tener en cuenta el pago de la deuda de los 18 meses, el prestador sigue pasando su cuenta de la vigencia correspondiente y una comunicación informando la deuda de los 18 meses, esta deuda tiene fenecimiento y a cuánto tiempo seria, que Ley, Decreto o Norma lo contempla.
La deuda es de hace aproximadamente cinco (5) años. (…)”.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución política de 1991.
Código Civil
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015
Concepto unificado SSPD-OJU-2013-25 (actualizado el 19 de enero de 2021)
CONSIDERACIONES
Dado que la consulta busca dilucidar aspectos relativos a una situación jurídica particular, se considera preciso recordar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica son de carácter general, lo que quiere decir que los mismos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante, siendo que se emiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 de 30 de Junio de 2015.
Así las cosas, los conceptos emitidos por esta Superintendencia en respuesta a un derecho de petición de consultas, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley y en la jurisprudencia de las Altas Cortes, no puede referirse a situaciones concretas, razón por la cual esta Oficina, en desarrollo de su función consultiva, no puede pronunciarse frente a casos como el que se consulta, como tampoco puede emitir respuestas con carácter obligatorio para su destinatario que creen, modifiquen o extingan situaciones jurídicas particulares y concretas.
En relación con la solicitud que se presenta, debe indicarse que de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994[7], modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001[8], esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de los prestadores de servicios públicos se sometan a su previa aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con estos se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las personas que prestan servicios públicos y los usuarios, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
Así las cosas, se dará una respuesta general que no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia en relación con los aspectos consultados.
El artículo 368 de la Constitución Política consagra lo siguiente: “La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.” Por su parte, el numeral 14.29 del artículo 14 de la ley 142 de 1994, señala que se entiende por subsidio: “la diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe.”
Es importante advertir en este punto que, por regla general, todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes, en los términos del artículo 1602 del Código Civil; así mismo, las diferencias que surjan en materia contractual se someterán a la ley y juez del contrato, atendiendo la naturaleza de este y la calidad de las partes.
Ahora bien, frente a los contratos de transferencia de subsidios para el sector de agua potable y saneamiento básico (alcantarillado y aseo) que suscriben las entidades territoriales con los prestadores de los servicios públicos, estos tienen una modalidad especial no tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado y su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes.
En todo caso, dichos contratos deberán atender lo dispuesto en los artículos 2.3.4.1.2.10 y 2.3.4.1.2.11 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015 sobre transferencias de subsidios, que establecen lo siguiente:
“ARTÍCULO 2.3.4.1.2.10. Transferencias efectivas de las entidades prestadoras de los servicios públicos. Las transferencias efectivas de dinero de las entidades prestadoras de servicios públicos a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de «aportes solidarios» sólo ocurrirán cuando se presenten superávits, después de aplicar internamente los recursos necesarios para otorgar subsidios.
La entidad territorial y la empresa prestadora de servicios públicos definirán el mecanismo más idóneo para garantizar que la transferencia de que trata el inciso anterior se haga efectiva, estableciendo entre otros, los intereses de mora por el no giro oportuno.
Los superávits en empresas privadas o mixtas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, se destinarán a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del municipio, distrito o departamento correspondiente, y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezca la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
(Decreto 565 de 1996, artículo 10).
ARTÍCULO 2.3.4.1.2.11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).
Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.
Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994).
(Decreto 565 de 1996, artículo 11).”
En este punto se reitera lo señalado por esta Oficina en el concepto SSPD-OJ2020-80, en el cual se indicó que:
“(…) v) Transferencia o giro de subsidios del municipio a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
El numeral 99.8 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 señala:
“Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas, pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.”
Los recursos destinados a otorgar subsidios y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto suscriba el municipio, distrito o departamento y las personas encargadas de la prestación de los servicios públicos en el que, entre otros, se establecerán intereses de mora.
La facturación por parte de los prestadores es un supuesto necesario para que tengan derecho a la transferencia de los recursos, es ineludible para la entidad territorial que ha apropiado los recursos, no proceder al giro de los mismos, previo recibo de la factura correspondiente.
Entonces, si el municipio o distrito es renuente a efectuar el giro de los subsidios o no apropia los recursos necesarios para otorgarlos, surge para el ente territorial una deuda que faculta al prestador de los servicios públicos para acudir a los medios legales que considere pertinentes y hacer efectiva la transferencia a la que por ley tiene derecho, sin que esta Superintendencia pueda entrar a pronunciarse sobre tales aspectos, ya que los mismos se circunscriben a la relación contractual entre el ente territorial y el prestador y por ende, no hacen parte de la órbita de competencia de esta Superintendencia.
vi) Celebración de contratos para la transferencia de subsidios.
El artículo 2.3.4.1.2.11. del Decreto 1077 de 2015, reitera la previsión contenida en el numeral 99.8. del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 que, permite inferir que la suscripción de los contratos o convenios -como se denominan algunos en la práctica-, para asegurar la transferencia de recursos con el fin de otorgar subsidios, surge de una obligación legal y tiene por finalidad la transferencia de dichos recursos. Este tipo de negocio jurídico, es una modalidad especial no tipificada en el derecho público o en el derecho privado, por lo que su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes.
Sobre la suscripción de los convenios o contratos de esta naturaleza, los municipios y las empresas no pueden excusarse en la inexistencia de tales acuerdos contractuales, para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes a efectuar el giro de recursos presupuestales y el consecuente otorgamiento de subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual, si los recursos han sido apropiados por el municipio y el prestador a través de una cuenta de cobro o una factura, le solicita el giro de los recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido.
No obstante, resulta importante señalar que teniendo en cuenta que dicho contrato garantiza el cumplimiento de prerrogativas constitucionales y al margen de que prevalezca la voluntad de las partes en el acuerdo, cobros por concepto de margen de administración de dichos recursos por parte del prestador, no pueden ser trasladado a los usuarios. (…).”
Entonces, las entidades territoriales deben ceñirse a lo estipulado en el contrato que suscriben con los prestadores de los servicios, del cual surgen diferentes obligaciones para las partes: por un lado, para el prestador de suministrar el servicio público domiciliario a los usuarios de menores ingresos y, por otro lado, para la entidad territorial de realizar las trasferencias de recursos a subsidiar a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de los estratos 1, 2 y 3.
Ahora, la no existencia o celebración de los contratos o convenios, no es excusa para los entes territoriales o los prestadores de los servicios públicos, para no observar el principio de solidaridad y redistribución del ingreso, pues los subsidios tienen una destinación específica por mandato constitucional, con el cual se busca garantizar el acceso a los servicios públicos domiciliarios a las personas con menores ingresos, lo anterior conformidad con lo consagrado en el artículo 367 de nuestra Constitución Política.
Al respecto, cabe hacer referencia a lo indicado por esta Oficina en concepto unificado SSPD-OJU-2013-25 (actualizado el 19 de enero de 2021) en el que se indicó lo siguiente:
“(…) Desde esta óptica, cabe advertir que si el municipio o distrito es renuente a efectuar el giro de los subsidios o no apropia los recursos necesarios para otorgarlos, surge para el ente territorial una deuda que faculta al prestador de los servicios públicos para acudir a los medios legales que considere pertinentes, para hacer efectiva la transferencia a la que por ley tiene derecho, sin que esta Superintendencia pueda entrar a pronunciarse sobre tales aspectos, ya que los mismos le incumben exclusivamente al prestador, y por ende, no hacen parte de la órbita de competencia de esta entidad. (…)”
Por último, en relación con la vigencia para el cobro de los recursos destinados a subsidios estos no fenecen, tal y como esta Oficina lo indicó también en el concepto unificado citado:
“(…) En relación con la vigencia de los recursos para aplicar subsidios, la destinación específica que la Constitución le otorgó a estos hace que su vigencia sea independiente del período fiscal en el cual deben aplicarse, de suerte que no fenecen, y por ello deben ser siempre girados a las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sin tener en cuenta circunstancias como el cambio de administración municipal o distrital. Ello teniendo en cuenta su finalidad, que no es otra que la de garantizar que los usuarios de menores ingresos puedan pagar sus facturas de servicios públicos domiciliarios.”
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
Siempre que un prestador solicite al municipio el giro de subsidios, debido a la destinación específica de estos recursos, el municipio no puede negarse a efectuarlo y deberá ceñirse al acuerdo de voluntades contenido en el convenio o contrato de que trata el numeral 99.8. del artículo 99 de la Ley 142 de 1994.
Si el municipio se niega al giro de los recursos, el prestador podrá iniciar las acciones legales del caso, los cuales no fenecen, tal y como se indicó en el concepto unificado SSPD-OJU-2013-25 (actualizado el 19 de enero de 2021).
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado: 20218301829762
TEMA: TRANSFERENCIA DE SUSIDIOS.
Subtemas: Competencia de la SSPD.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
6. Disponible en: https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa
7. “Parágrafo Primero: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.”
8. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
