CONCEPTO 669 DE 2015
(1 octubre)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Asunto: Ref. Su solicitud concepto (1)
Se basa la consulta objeto de estudio en obtener concepto jurídico respecto a las siguientes inquietudes:
“…De conformidad con la Ley 1258 de 2008 las sociedades por acciones simplificadas (SAS) pueden ser utilizadas para adelantar diferentes actividades económicas, como puede ser la de prestar servicios públicos domiciliarios…
… Ley 1258 de 2008 en su artículo 1°, establece que la sociedad por acciones simplificadas podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.
…No obstante lo anterior, el numeral 19.12 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:
19.12 La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.
(…) ARTÍCULO 457. CAUSALES DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA.
La sociedad anónima se disolverá:
1)…
2) Cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, y
3) Cuando el noventa y cinco por ciento o más de las acciones suscritas llegue a pertenecer a un solo accioniesta.
(Negrilla y Subrayado fuera de texto)
… en lo no regulado por la Ley 142 de 1994 y por la Ley 1258 de 2008, las empresas de servicios públicos y las SAS deberán sujetarse a lo estipulado por el Código de Comercio para las sociedades anónimas y en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio…
…De la lectura de las anteriores disposiciones se colige que aunque las sociedades por acciones simplificadas pueden ser prestadoras de servicios públicos, éstas no pueden ser constituidas con un solo accionista, toda vez que esto conllevaría a estar incursa en causal de disolución…
SOLICITUD
(…) …Cuál es el número mínimo de accionistas que una SAS debe tener para ser prestadora de servicios públicos?
… Una sociedad por acciones simplificada (SAS) puede ser prestadora de servicios públicos si tiene como mínimo 2 accionistas?
Antes de suministrar una respuesta a su inquietud, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 (2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero (3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 (4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 (5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 (6) de la Ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Hechas las anteriores precisiones y respecto a la conformación de las empresas de servicios públicos domiciliarios y a la pluralidad de socios exigida por el legislador, se tiene lo siguiente:
La Ley 142 de 1994, dispone:
“ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”. (…)
ARTÍCULO 19. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico: (…)
19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios. (…)
19.12. La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.” (Negrillas fuera de texto original).
19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. (…)”.
Al respecto, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia, se ha pronunciado con anterioridad en el Conceptos SSPD-OJ-2013-480 y SSPD-OJ-2014-349, así:
“Las empresas de servicios públicos domiciliarios, deben ser constituidas como sociedades por acciones, de conformidad con lo señalado por el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, mientras que su régimen jurídico se encuentra previsto en el artículo 19 del mismo ordenamiento. Esta misma disposición señala en el numeral 15, que en lo no previsto en ella, estas sociedades deben regirse por las normas que sobre sociedades anónimas se encuentran consagradas en el Código de Comercio.
Al respecto es importante señalar, que en nuestro ordenamiento jurídico podemos encontrar tres clases de sociedades por acciones: Las sociedades anónimas, las sociedades en comandita por acciones y las recientemente creadas sociedades por acciones simplificadas, razón por la cual y teniendo en cuenta que la Ley 142 no determinó de forma expresa, el tipo de sociedad por acciones que podía ser utilizado al momento de constituir una empresa prestadora de servicios públicos, se debe entender que en efecto las sociedades por acciones simplificadas, pueden ser constituidas como empresas de servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, teniendo en cuenta que las empresas prestadoras que se constituyen como sociedades por acciones simplificadas, deben ajustarse al régimen jurídico especial establecido en la Ley 142, es preciso señalar con respecto al número de socios de estas empresas, que si bien la Ley 1258 de 2008 (7) señala que las sociedades de esta índole pueden ser constituidas por una sola persona natural o jurídica, la ley especial contenida en el Estatuto Básico de los Servicios Públicos, señala que es necesario que estas empresas prestadoras cuenten con un número plural de socios…" (8).
“…esta Oficina Asesora ha concluido, que el régimen jurídico aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos no permite la constitución de dichas empresas con un solo socio, ello para evitar (v.g. que al momento de constituirse quede incursa inmediatamente en una causal de disolución como la toma de decisiones en asamblea de socios). Además, es claro que la norma enuncia la frase “numero plural de socios”.
Incluso, ni tratándose de municipios considerados como menores el régimen de los servicios públicos domiciliarios hace excepción al principio de pluralidad de socios mencionado. En efecto, el artículo 20 señala:
“ARTÍCULO 20. RÉGIMEN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS EN MUNICIPIOS MENORES Y ZONAS RURALES. Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, podrán apartarse de lo previsto en el artículo precedente en los siguientes aspectos:
20.1. Podrán constituirse por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones con el artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios”…
En ese orden de ideas, en virtud de la remisión del régimen de servicios públicos domiciliarios a las reglas del estatuto comercial sobre sociedades anónimas, tenemos que las Sociedades… Simplificadas que quieran prestar estos servicios no podrán constituirse ni funcionar con menos de cinco socios (art. 374), salvo que operen en municipios menores o zonas rurales, caso en el cual podrá apartarse de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 y funcionar con dos o más socios (nunca con menos)" (9). Negrilla fuera de texto.
De acuerdo con lo expuesto y en aras de responder puntualmente las inquietudes planteadas en la consulta, se concluye lo siguiente:
La Ley 142 de 1994, es una ley especial en materia de servicios públicos domiciliarios, por lo cual goza de aplicación preferente frente a otras disposiciones.
El número mínimo de accionistas que deben participar en la conformación de una sociedad por acciones simplificada que pretenda prestar servicios públicos domiciliarios dependerá del lugar donde vaya a desarrollar su objeto.
Por regla general, las sociedades por acciones simplificadas cuyo objeto sea la prestación de los servicios públicos domiciliarios deberán conformarse con un número mínimo de cinco (5) socios, salvo que vayan a desarrollar dicho objeto en municipios menores o zonas rurales en cuyo caso bastará con mínimo dos (2) socios.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normatividad). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Ana María Velásquez Posada – Asesora Oficina Asesora Jurídica.
NOTAS AL FINAL:
Tema: CONFORMACIÓN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Subtema: Limitaciones en la Composición Accionaria de la Empresas de Servicios Públicos.
Radicado 20158100469872.
2. “Por medio del cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
7. “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”.
8. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Oficina Asesora Jurídica, Conceptos SSPD-OJ-2013-480.
9. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Oficina Asesora Jurídica, Conceptos SSPD-OJ-2013-349.
