CONCEPTO 675 DE 2023
(diciembre 6)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20231304787901
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXXXXXXXX
Jefe Oficina Gestión Jurídica
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX S.A E.S.P.
XXXXXXXXXX@emdupar.gov.co
Calle XX No. XX - XX
Valledupar – Cesar
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(9), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(10).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
Como antecedente de la consulta, el solicitante expone que es un prestador de servicios públicos domiciliarios constituido como una sociedad por acciones del tipo de las anónimas, de carácter oficial, en donde uno de sus accionistas es una sociedad anónima sometida al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del estado, de la cual hace parte como socio una empresa privada. Manifiesta que ha venido realizando el cobro de las facturas que se encuentran en mora a través de la jurisdicción de cobro coactivo, por considerar que se encuentra facultada para ello; sin embargo, en la actualidad es sujeto de intervención por parte de la Superservicios, cuyo agente interventor le ha solicitado revisar la pertinencia de continuar con la jurisdicción coactiva a la luz del artículo 130 de la Ley 142 de 1994.
Con fundamento en lo anterior, formula las siguientes inquietudes:
“1. Determinar si está debidamente sustentada la jurisdicción coactiva, en la Empresa de Servicios Públicos de (sic), en tratándose de una empresa oficial, que aplica el Manual de Cartera y cobro coactivo con sujeción a la ley 1066 de 2016.
2. Podría considerarse que la empresa de Servicios Públicos de (sic), como una empresa de Servicios Públicos Mixta, en aplicación del art.14.6 de la ley 142/94, dada la participación de un privado dentro de las empresas oficiales que hacen parte de la composición accionaria de esta entidad?
14.6 Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. NOTA: Expresión subrayada declarada EXEQUIBLE mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-736 de 2007.
3. Teniendo en cuenta que nos encontramos en vía de implementación del Manual de cartera, es pertinente conocer el alcance de la facultad de Cobro Coactivo de la empresa para implementar el capítulo pertinente.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución política de Colombia de 1991.
Decreto 410 de 1971.(9)
Decreto 624 de 1989.(10)
Sentencia C-035 de 2003, Corte Constitucional.
Concepto SSPD-OJ-2022-308.
Concepto SSPD-OJ-2016- 816.
CONSIDERACIONES
Con el fin de emitir un concepto de carácter general, es necesario reiterar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto como la planteada por el solicitante, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
De igual manera, es de precisar que los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020, atribuyeron a esta Superintendencia de forma principal las funciones de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en lo concerniente al cumplimiento de los contratos de servicios públicos que estos celebren con los usuarios, como también sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulación a los que se encuentran sujetas las personas naturales o jurídicas que prestan los servicios públicos domiciliarios o las actividades complementarias a estos.
Así, las funciones mencionadas de forma general están referidas a: (i) vigilar y controlar el cumplimiento de la normativa a la que se encuentren sujetos quienes presten servicios públicos; (ii) proteger y apoyar la participación de los usuarios; y (iii) sancionar las violaciones al régimen de estos servicios, siempre que esta función no sea competencia de otra autoridad.
Por otro lado, es pertinente reiterar que la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo, en el sentido de manifestar su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
El mencionado artículo señala sobre el particular que “(…) En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)”, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
En consecuencia, no es dable a esta superintendencia determinar la viabilidad de que un prestador continúe realizando el cobro de las facturas en mora a través de la jurisdicción de cobro coactivo, y si dicha jurisdicción se encuentra debidamente sustentada en el manual de cartera y cobro interno del prestador, pues es un asunto que se escapa de la órbita de competencia del régimen de los servicios públicos domiciliarios. No obstante, a fin de ilustrar la materia objeto de consulta, se procederá a dar respuesta general a los interrogantes planteados, a partir de los siguientes ejes temáticos: i) naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos; y ii) facultad de cobro coactivo de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios.
(i) Naturaleza jurídica de las Empresas de Servicios Públicos.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos domiciliarios “(…) podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. (…)”. A su vez, el artículo 333 constitucional, determinó que la participación en la prestación de estos servicios estaría basada en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de dichos servicios.
Por su parte, la Ley 142 de 1994 en su artículo 15 faculta, entre otras, a las empresas de servicios públicos para prestador los referidos servicios. Veamos.
“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.”
La referida ley, en sus artículos 17 y 18 define las empresas de servicios públicos como sociedades comerciales, cuyo objeto es la prestación de uno o todos los servicios públicos domiciliarios, estos son, los de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, gas combustible o sus actividades complementarias. Por esta razón, para su conformación deberán adoptar la forma societaria de: (i) sociedades anónimas, (ii) sociedades en comandita por acciones, o, (iii) sociedades por acciones simplificadas, con el objeto de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, pues la legislación vigente así las tipifica.
Cabe informar, que las empresas de servicios públicos deben someterse al régimen jurídico especial descrito en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, y en lo no previsto, a lo establecido en el Código de comercio, dependiendo del tipo de sociedad constituida, tal y como lo ha señalado esta Superintendencia en Concepto SSPD-OJ-2022-308, al manifestar que:
“(…) el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 consagra el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos y establece el régimen jurídico al cual deberán estar sujetas. Sin embargo, en lo no previsto en dicha disposición, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas, conforme lo dispone el numeral 19.15 del referido artículo.”
Ahora, para determinar la naturaleza jurídica de estas empresas, se debe evaluar además del tipo de sociedad constituida, los aportes del capital que la conforma y su porcentaje, pues, el legislador las ha definido y clasificado de la siguiente manera: (i) empresa de servicios públicos oficial, (ii) empresa de servicios públicos mixta; y (iii) empresa de servicios públicos privada, las cuales han sido definidas por el artículo 14 de la ley 142 de 1994 de la siguiente manera:
“14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. NOTA: Expresión subrayada declarada EXEQUIBLE mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-736 de 2007.
14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. NOTA: Expresión subrayada declarada EXEQUIBLE mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-736 de 2007.”
De lo anterior se colige que, para que una empresa de servicios públicos se considere oficial, el capital de aportes de la Nación, entidades territoriales, o entidades descentralizadas debe ser del 100%. Por su parte, para que se considere mixta, su capital debe estar conformado por aportes en un porcentaje igual o superior al 50%; mientras que para que se considere privada, su capital mayoritariamente debe ser por aporte de particulares.
Para determinar la naturaleza de estas empresas en razón a su capital, es importante señalar que los aportes deben ser considerados por la naturaleza de la misma entidad que participa con capital en su conformación, mas no la de sus socios particularmente, tal y como lo ha manifestado el Consejo de Estado en Sala de consulta y Servicio Civil- C.E. 1799 de 2007, al manifestar que “(…) es bueno recordar que la sociedad se diferencia de sus socios, conforme al tradicional principio de derecho mercantil, consagrado en el inciso segundo del artículo 98 del Código de Comercio: “La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.”.
Conforme con lo anterior, se pone de presente que corresponde al prestador del servicio con base en las definiciones contenidas en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, determinar la naturaleza que ostenta en razón a los aportes de capital que la conforma, sin que haya lugar a dar una interpretación y/o aplicación extensiva a las definiciones y parámetros dados por la norma.
(ii) La facultad de cobro coactivo
En virtud de las obligaciones derivadas del contrato suscrito entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, nace la facultad legal de que el prestador cobre las deudas que se originen de la ejecución del mismo, bien sea ante la jurisdicción ordinaria o ejerciendo la jurisdicción coactiva, para lo cual, la factura expedida por la empresa y firmada por el representante legal presta merito ejecutivo, en los términos del artículo 130 de la ley 142 de 1993, el cual señala:
“ARTÍCULO 130. PARTES DEL CONTRATO. <Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.
El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.
Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial. Lo prescrito en este inciso se aplica a las facturas del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público. El no pago del servicio mencionado acarrea para los responsables la aplicación del artículo que trata sobre los "deberes especiales de los usuarios del sector oficial. (…)” (subraya fuera del texto)
De lo indicado, se resalta que la facultad de efectuar el cobro de las facturas de los servicios públicos domiciliarios a través del procedimiento de cobro coactivo, de manera inicial, se encuentra únicamente en cabeza de las EICE prestadoras de estos servicios.
Sin embargo, la Corte constitucional en Sentencia C-035 de 2003, realizó el análisis de constitucionalidad de la norma citada y precisó su alcance al indicar que las empresas de servicios públicos oficiales, mixtas y privadas únicamente pueden cobrar las obligaciones a su favor ante la jurisdicción ordinaria, a través del proceso ejecutivo, mientras que, las empresas industriales y comerciales del estado E.I.C.E. que presten servicios públicos y los Municipios prestadores directos de los mismos, tienen la facultad de hacerlo ante la jurisdicción ordinaria o ante la Jurisdicción coactiva, a su elección y beneficio institucional, pues al respecto manifestó que: “(…) las empresas industriales y comerciales del Estado tienen una alternativa para cobrar su cartera morosa: la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción coactiva, pudiendo a su arbitrio utilizar una u otra vía en la forma que mejor se ajuste a sus necesidades y posibilidades institucionales. Esta doble opción también se predica de los municipios cuando quiera que presten directamente servicios públicos domiciliarios.”
Asimismo, en relación con el inciso 3 del artículo transcrito, esta Oficina se pronunció a través de concepto SSPD-OJ-2016-816, en donde se indicó lo siguiente:
“...Una empresa oficial de servicios públicos domiciliarios, con capital 100% del Estado, que no esté constituida en la forma de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, NO puede desarrollar el cobro coactivo de las facturas impagas de servicios públicos domiciliarios, conforme lo signado en el artículo 98 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
“(...) En este caso, prima la Ley 142 de 1994 sobre la Ley 1437 de 2011, (i) porque la Ley 142 de 1994 es especial mientras que el CPACA es general, (ii) porque cualquier modificación de la Ley 142 de 1994, según el artículo 186 de la misma, debe hacerse de forma expresa, lo cual no se ha hecho en tratándose del cobro coactivo de obligaciones, (iii) porque la voluntad del legislador, fue la de modificar de forma EXPRESA lo relativo al cobro coactivo de obligaciones, restringiendo la posibilidad de acudir a la jurisdicción coactiva solo en favor de las empresas industriales y comerciales del Estado, y (iv) porque conceptualmente la facultad de acudir a la jurisdicción coactiva es EXCEPCIONAL, y no se predica respecto de empresas públicas que estén en régimen de competencia con pares privadas, salvo autorización expresa del legislador. (…)"
De este modo, se tiene que en el régimen de los servicios públicos domiciliarios la facultad de ejercer la jurisdicción coactiva, se predica exclusivamente de las EICE y de los municipios prestadores directos.
Bajo este entendido, conviene señalar que si bien el consultante refiere que el Decreto 111 de 1996 consagra en su artículo 5 que “Las empresas de servicios públicos domiciliarios en cuyo capital la Nación sus entidades descentralizadas posean el 90% o más, tendrán para efectos presupuestales el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.”, se debe tener presente que la Ley 142 de 1994 es la norma especial que rige la prestación de los servicios públicos domiciliarios, por ende, es de obligatorio cumplimiento para los prestadores de servicios públicos domiciliarios y para esta Superintendencia, y prima sobre las normas de carácter general, por lo cual, para que una empresa de servicios públicos pueda ejercer la jurisdicción coactiva, debe estar conformada bajo la figura de una EICE, situación que es diferente al hecho de que una empresa conformada bajo otro tipo societario, en algunos asuntos deba sujetarse al régimen presupuestal aplicable a las EICE.
Finalmente, se pone de presente que la facultad del ejercicio de la jurisdicción coactiva por parte de las EICE y los Municipios cuando quiera que presten directamente servicios públicos domiciliarios, encuentra su sustento de un lado, en la Ley 1066 del 2016, artículo 5, en el cual se señala:
“ARTÍCULO 5o. FACULTAD DE COBRO COACTIVO Y PROCEDIMIENTO PARA LAS ENTIDADES PÚBLICAS. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.
(…)”
De otro lado, la Ley 136 de 1994, en su artículo 91 establece lo siguiente:
ARTÍCULO 91. FUNCIONES. <Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1551 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo.
Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes:
(…)
d) En relación con la Administración Municipal:
(…)
6. Ejercer jurisdicción coactiva para hacer efectivo el cobro de las obligaciones a favor del municipio. Esta función puede ser delegada en las tesorerías municipales y se ejercerá conforme a lo establecido en la Legislación Contencioso-Administrativa y de Procedimiento Civil.”
En ese sentido, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado o los Municipios que presten directamente el servicio público, y que decidan adelantar el cobro de las facturas adeudadas a través de la jurisdicción coactiva por ajustarse mejor a sus necesidades y posibilidades institucionales, deben tramitar dicho procedimiento administrativo, conforme lo establece el Estatuto Tributario, Decreto 624 de 1989, artículo 823 y siguientes y en lo demás, en lo contemplado el artículo 98 y siguientes de la Ley 1437 del 2011 - CPACA.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- En cuanto a la determinación de la viabilidad de que una empresa de servicios públicos continúe realizando el cobro de las facturas en mora a través de la jurisdicción de cobro coactivo, y si dicha jurisdicción se encuentra debidamente sustentada en el manual de cartera y cobro interno del prestador, esta Superintendencia carece de competencia para determinarlo, toda vez que esto comportaría una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración de sus vigilados, tal y como se señala el artículo 79 de la Ley 142 de 1993. Lo anterior, aunado al hecho que corresponde exclusivamente a la empresa determinar con base en las definiciones contenidas en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, la naturaleza que ostenta en razón a los aportes de capital que la conforma, sin que haya lugar a dar una interpretación y/o aplicación extensiva a las definiciones y parámetros dados por la norma.
- En todo caso, para determinar si una empresa es de carácter oficial, mixta o privada, el porcentaje del capital aportado a la empresa de servicios públicos debe ser considerada por la sociedad propiamente dicha y que forma una persona jurídica, mas no por los socios que lo conforman e individualmente considerados, tal y como lo ha conceptuado el Consejo de Estado en Sala de consulta y Servicio Civil- C.E. 1799 de 2007.
- La facultad de cobro coactivo de las empresas de servicios públicos por mandato legal es facultativa y exclusiva para las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos y para los municipios que presten directamente los mismos, quienes podrán a su elección, y en ejercicio de su autonomía administrativa y gestión gerencial, adelantar el cobro de las obligaciones a su favor, ejerciendo la jurisdicción coactiva o acudiendo ante la jurisdicción ordinaria, tal y como lo indica el artículo 130 de la Ley 142 de 1993 y la Corte Constitucional en Sentencia C-035 del 2003.
- Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado o los Municipios que presten directamente el servicio público, y que decidan adelantar el cobro de las facturas adeudadas a través de la jurisdicción coactiva por ajustarse mejor a sus necesidades y posibilidades institucionales, deben tramitar dicho procedimiento administrativo, conforme lo establece el Estatuto Tributario, Decreto 624 de 1989, artículo 823 y siguientes y en lo demás, en lo contemplado el artículo 98 y siguientes de la Ley 1437 del 2011 - CPACA.
- La Ley 142 de 1994 es la norma especial que rige la prestación de los servicios públicos domiciliarios, por ende, es de obligatorio cumplimiento para los prestadores de servicios públicos domiciliarios y para esta Superintendencia, y prima sobre las normas de carácter general, por lo cual, para que una empresa de servicios públicos pueda ejercer la jurisdicción coactiva, debe estar conformada bajo la figura de una EICE, situación que es diferente al hecho de que una empresa conformada bajo otro tipo societario, en algunos asuntos deba sujetarse al régimen presupuestal aplicable a las EICE.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20235294370502.
TEMA: NATURALEZA JURÍDICA DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS.
Subtemas: Facultad de cobro coactivo en las Empresas de servicios públicos.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
9. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
10. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
10. “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.”
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
7. “Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones.”
8. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
9. “Por el cual se expide el Código de Comercio.”
10. Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales.
