CONCEPTO 689 DE 2018
(septiembre 19)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002, corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios, absolver ".las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios".
En desarrollo de tal función, se le informa que esta respuesta se emitirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo que fue sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, por medio de la cual se reguló el Derecho Fundamental de Petición y se sustituyó el Título II, Derecho de Petición, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Lo anterior significa que las respuestas emitidas por esta dependencia a las solicitudes de consulta o conceptos son el resultado de la interpretación jurídica a la normativa que rige la prestación de los servicios públicos domiciliarios y que emana de esta Oficina, como área encargada de fijar la posición jurídica dentro de esta Superintendencia, sin que en ningún caso los criterios contenidos en sus conceptos resulten vinculantes o de obligatorio cumplimiento.
En consecuencia, la respuesta se emitirá de manera general respecto del tema jurídico planteado y dentro del marco de competencia para la entidad, pero no resolverá conflictos particulares y concretos, por cuanto, se reitera, nos encontramos ante una consulta y no ante la decisión de una queja o reclamación, dentro de una actuación administrativa.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto por el artículo 79 parágrafo 1o de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, de ninguna manera, que los actos o contratos de una prestadora de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación suya, lo que significa que exigirlo configuraría una extralimitación de funciones, entraría a coadministrar con sus vigiladas y por ende, esta entidad se convertiría en juez y parte de estas prestadoras.
RESUMEN
La regla general que se infiere del Artículo 155 de la Ley 142 de 1994, es que el usuario puede reclamar sin que se le exija pago alguno, pero deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso.
CONSULTA
"(...) el alcance y aplicación del artículo 155 de la Ley 142 de 1994.
- El artículo señala que para recurrir el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de la suma que no ha sido objeto de recurso.
deseo saber.
1. Quiere decir eso que la empresa de servicios públicos puede rechazar un recurso de reposición y en subsidio apelación que presente por no haber cancelado los valores objeto de reclamo?"
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994,
Ley 1437 de 2011.
CONSIDERACIONES
Esta Oficina Asesora Jurídica reitera las posiciones establecidos en los conceptos, aquí producidos, y procedemos, a efectuar algunas precisiones generales, a fin de atender la consulta formulada, en ese sentido es pertinente traer a colación lo dispuesto en el concepto SSPD-OJ-2017-076, en el que enuncia lo dispuesto en el Artículo 155 de la Ley 142 de 1994, así:
"Artículo 155. Del pago y de los recursos. Ninguna empresa de servicios públicos podrá exigir la cancelación de la factura como requisito para atender un recurso relacionado con ésta. Salvo en los casos de suspensión en interés del servicio, o cuando esta pueda hacerse sin que sea falla del servicio, tampoco podrá suspender, terminar o cortar el servicio, hasta tanto haya notificado al suscriptor o usuario la decisión sobre los recursos procedentes que hubiesen sido interpuestos en forma oportuna.
Sin embargo, para recurrir el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos". Negrilla fuera de texto.
Es de anotar que el inciso segundo de la disposición trascrita fue declarado exequible condicionado en el entendido de que las normas en discusión no corresponden en todos los casos al promedio de consumo de los últimos cinco períodos.
".el artículo 155 inscribe una regla general que autoriza al usuario inconforme con un acto de facturación para que formule los reclamos que estime convenientes a sus intereses, e interponga los recursos tendientes a obtener la prosperidad de sus pretensiones, sin que por otra parte tenga que pagar suma alguna para ser oído en vía gubernativa. Regla que palmariamente se erige idónea para la viabilidad de los casos en que el usuario se encuentre en total desacuerdo con el respectivo acto de facturación. (...).
Desde luego que, si el suscriptor o usuario aceptó deber una parte de las sumas liquidadas en la factura, lo lógico y jurídico es que las pague, para luego sí acceder al recurso o recursos correspondientes. Pues no se ve razón válida ni suficiente para que un suscriptor o usuario que dice deber parcialmente una factura, pretenda luego desatender el pago de los servicios que él reconoce haber recibido, so pretexto de hallarse en trance de impugnación, ya que tal conducta no consulta las premisas del artículo 155 de la ley de servicios, ni le hace honor a la posición que desde un principio él asumió libremente frente a las sumas facturadas.
Yendo más al fondo de las cosas debe estimarse también el hecho de que la aceptación parcial de determinados valores por parte del suscriptor o usuario tiene una génesis contractual que habilita a la empresa para exigirle el pago oportuno de los bienes y servicios suministrados y no discutidos, pues no otra cosa se infiere del artículo 128 de la ley de servicios que al definir el contrato de condiciones uniformes prevé a cargo del usuario la obligación de pagar un precio en dinero por el servicio recibido... propio es advertir que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 367 del Estatuto Supremo la prestación de los servicios públicos domiciliarios no puede tener un carácter gratuito, por el contrario, su naturaleza onerosa es inherente a la relación contractual en la perspectiva de alcanzar, preservar y mejorar para la comunidad tanto la cobertura como la calidad del servicio, lo cual no se consigue prohijando la desobediencia civil frente a las deudas por bienes y servicios efectivamente recibidos... (...).
.la constitucionalidad del inciso combatido surge indemne en la medida en que al recurrente se le está exigiendo el pago de lo que él motu proprio acepta deber, enervándose el pago de la suma que discute hasta tanto se agote la vía gubernativa. Un precepto en contrarío sí constituiría injustificado privilegio a favor de quienes, pese al reconocimiento parcial de su deuda, pudieran reclamar y recurrir sin erogación previa alguna... (...)
¿qué ocurre entonces cuando la materia en discusión está constituida precisamente por el promedio del consumo de los últimos cinco períodos?...
¿cuándo entonces debe el suscriptor o usuario pagar previamente el promedio del consumo de los últimos cinco períodos?
Con arreglo a los presupuestos del artículo 155 de la ley de servicios: únicamente en aquellos casos en que ese promedio corresponda a sumas no discutidas por el suscriptor o usuario. (...)".[2]
En cuanto al entendimiento que debe darse a la norma comentada, la Oficina Asesora Jurídica ha manifestado lo siguiente:
".la norma en cita establece dos prohibiciones expresas para las personas prestadoras: La primera, relacionada con la imposibilidad de exigir la cancelación de la factura como requisito para atender un recurso cuyo objeto sea objetar la misma factura; aspecto que resulta apenas lógico, teniendo en cuenta que el usuario busca reclamar aspectos del acto de facturación frente a los cuales se encuentra inconforme y la segunda, relacionada con la restricción de suspender, terminar o cortar el servicio, en casos distintos a los de suspensión en interés del servicio o cuando esta pueda hacerse sin que sea falla del servicio.
No obstante, el legislador incluyó un requisito para la interposición de recursos relacionado con la necesidad de "acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos", teniendo en cuenta que, si estableció la prohibición de exigir el pago de la factura objeto de reclamación, resulta consecuente que se acredite el pago de las sumas frente a las cuales no se cuenta con reproche alguno.
Ahora bien, aun cuando la norma no hace referencia a sumas correspondientes a facturas que se encuentran en trámite de recurso, el mismo supuesto de improcedencia para exigir el pago de las facturas que no son objeto de recurso le puede ser aplicable, en la medida que la finalidad es la misma, no causar una afectación pecuniaria al usuario obligándolo a pagar unas sumas que no reconoce deber".[3]
".si el usuario o suscriptor acepta que debe una parte de la suma que se encuentra en la factura, deberá pagarla y luego allegar la reclamación o los recursos correspondientes a la prestadora, y esta última se encuentra obligada a recibirlos y tramitarlos.
En relación con el pago del promedio del consumo de los último cinco períodos, en principio, podría interpretarse el precepto de forma restrictiva, o sea, exigirle al usuario o suscriptor el pago de estos períodos para que pueda elevar sus reclamaciones o recursos. No obstante, si éstos son o hacen parte del objeto de reclamo o de recursos, no estará el usuario obligado a pagar dichos valores, ni la prestadora podrá exigirlo como requisito previo para la resolución de su reclamación o recursos.
En conclusión, el usuario o suscriptor es quien tiene la carga de informar a la prestadora cuánto de las sumas que está en la factura reconoce deber o si toda ésta hará parte del reclamo que se presenta y la prestadora tendrá que aceptar la solicitud incoada y darle el trámite correspondiente; no podrá negarse a resolver los recursos o reclamaciones interpuestas, so pretexto de señalar que el usuario o suscriptor tiene la obligación de pagar la suma que ellos consideren.
Si la prestadora no aplica el artículo 155 de la Ley 142 de 1994, de la forma explicada, el usuario podrá interponer ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios una queja (diferente a recurso de queja) donde exponga los fundamentos de hecho y las normas presuntamente infringidas por la prestadora, anexando al escrito las pruebas que sustenten lo expresado".[4]
Ahora bien, en la actualidad, los artículos 77 y 78 del CPACA, establecen:
"ARTÍCULO 77. REQUISITOS. Por regla general los recursos se interpondrán por escrito que no requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación. Igualmente, podrán presentarse por medios electrónicos.
Los recursos deberán reunir, además, los siguientes requisitos:
1. Interponerse dentro del plazo legal, por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido.
2. Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad.
3. Solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer.
4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente, así como la dirección electrónica si desea ser notificado por este medio.
Sólo los abogados en ejercicio podrán ser apoderados. Si el recurrente obra como agente oficioso, deberá acreditar la calidad de abogado en ejercicio, y prestar la caución que se le señale para garantizar que la persona por quien obra ratificará su actuación dentro del término de dos (2) meses.
Si no hay ratificación se hará efectiva la caución y se archivará el expediente.
Para el trámite del recurso el recurrente no está en la obligación de pagar la suma que el acto recurrido le exija. Con todo, podrá pagar lo que reconoce deber."
"ARTÍCULO 78. RECHAZO DEL RECURSO. Si el escrito con el cual se formula el recurso no se presenta con los requisitos previstos en los numerales 1, 2 y 4 del artículo anterior, el funcionario competente deberá rechazarlo. Contra el rechazo del recurso de apelación procederá el de queja."
Así las cosas, es claro que la ausencia de pago de lo que el usuario reconoce deber, ha desaparecido del ordenamiento como causal de rechazo del recurso; no obstante, es necesario resaltar que se mantiene por virtud de lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley 142 de 1994, como presupuesto de procedencia en la interposición del recurso en materia de servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, ante la interposición de un recurso por parte del usuario, que implique necesariamente que existen sumas que no han sido objeto de reclamación, se proceda al pago de las mismas previo al trámite del referido recurso, por lo que, resultaría viable la aplicación de lo dispuesto en el artículo 17 del CPACA, en el caso en que el usuario interponga el recurso sin haber acreditado dicho pago:
"ARTÍCULO 17. PETICIONES INCOMPLETAS Y DESISTIMIENTO TÁCITO. (Modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015). En virtud del principio de eficacia, cuando la autoridad constate que una petición ya radicada está incompleta o que el peticionario deba realizar una gestión de trámite a su cargo, necesaria para adoptar una decisión de fondo, y que la actuación pueda continuar sin oponerse a la ley, requerirá al peticionario dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de radicación para que la complete en el término máximo de un (1) mes.
A partir del día siguiente en que el interesado aporte los documentos o informes requeridos, se reactivará el término para resolver la petición.
Se entenderá que el peticionario ha desistido de su solicitud o de la actuación cuando no satisfaga el requerimiento, salvo que antes de vencer el plazo concedido solicite prórroga hasta por un término igual.
Vencidos los términos establecidos en este artículo, sin que el peticionario haya cumplido el requerimiento, la autoridad decretará el desistimiento y el archivo del expediente, mediante acto administrativo motivado, que se notificará personalmente, contra el cual únicamente procede recurso de reposición, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser nuevamente presentada con el lleno de los requisitos legales." (Subrayas y negrillas fuera de texto).
En consecuencia, en aquellos eventos en que un usuario interponga recurso contra la decisión de una reclamación, y aún no haya efectuado o acreditado el pago de las sumas no objeto de reclamación, cuando sea del caso, se debe proceder a dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 17 del CPACA, en orden a que el usuario pueda adelantar el trámite de pago que satisfaga dicho requisito de procedibilidad, para el trámite del recurso.
De otra parte y en lo que respecta a los medios de prueba requeridos para acreditar que el prestador se ha negado a emitir la factura solicitada por el usuario, ha de estarse a lo establecido en el Código General del Proceso, en el sentido de admitir cualquiera de ellos que resulte pertinente, conducente y útil obtener certeza sobre los hechos objeto de prueba.
En efecto, en el Artículo 165 del referido cuerpo normativo se establece lo siguiente:
"Artículo 165. Medios de prueba.
Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.
El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales".
Ahora bien, el artículo 74 del CPACA señala:
"ARTÍCULO 74. RECURSOS CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos:
1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque.
2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito.
No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos.
Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial.
3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.
El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso.
De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión.
Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso." (Subrayas fuera de texto).
Ahora bien, en cuanto a la interposición de recursos en materia de servicios públicos, es necesario entender que la Ley 142 de 1994 ordena que el recurso de apelación se interponga como subsidiario del recurso de reposición, ante el prestador, quien posteriormente debe remitirlo junto con el expediente a la Superintendencia, para que sea resuelto.
Lo primero que hay que advertir al respecto, es que, al ser el recurso de apelación subsidiario del recurso de reposición, el rechazo de este último impone necesariamente el rechazo de la apelación por parte del prestador.
Así mismo, es de entender que el recurso de Queja tiene como propósito que se preserve el derecho del administrado para acceder a la jurisdicción, ya que la apelación funge en algunos casos como prerrequisito para el efecto.
De igual manera, se propende por que los administrados puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción de manera plena y satisfactoria y que las instancias para el efecto no sean pretermitidas por la autoridad de primera instancia, en orden a evitar que sean revocadas por la autoridad de segunda instancia.
En ese orden de ideas, es natural que existiendo una dualidad en materia de servicios públicos en la cual el superior jerárquico orgánico de quien resuelve el recurso de reposición, no es el superior que debe atender el recurso de apelación, toda vez que existe un superior funcional establecido por la ley para el efecto, es claro, que quien debe decidir respecto de la procedencia o no del recurso de apelación, mediante la atención del recurso de queja interpuesto, es la autoridad o superior que legalmente cuenta con dicha facultad y por tanto está llamado a resolverla, quien para el caso analizado, es la Superintendencia.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA MARÍA VELÁSQUEZ POSADA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20185290814552
Tema: Aplicación del artículo 155 de la Ley 142 de 1994
2. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-558 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería.
3. Superintendencia de Servicios Públicos y Domiciliarios, Concepto SSPD-OJ-2016-952.
4. Superintendencia de Servicios Públicos y Domiciliarios, Concepto SSPD-OJ-2016-953.
