CONCEPTO 706 DE 2023
(diciembre 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C,
Señora
XXXXXXXXXXXXXX
Gerente Suplente
EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. ESP- EMPAS S.A.
XXXXXXX@empas.gov.co
Calle X No. X-X Barrio Alarcón
Bucaramanga, Santander
| Ref. | Solicitud de concepto(1) |
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas, principalmente, a la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, las prácticas restrictivas de la competencia y la contratación de infraestructura por parte de los municipios. Estas preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015(7)
Corte Constitucional, Sentencia C-172-14
Concepto CRA 5221 de 2014
Concepto SSPD-OJ-2014-210
Concepto SSPD-OJ-2023-391
CONSIDERACIONES
Con el fin de abordar la consulta planteada, a continuación, se desarrollarán los siguientes ejes temáticos: i) Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ii) Prestación del servicio público de alcantarillado, iii) Acceso a los servicios públicos domiciliarios y contrato de servicios públicos, iv) Prácticas restrictivas de la competencia y, v) Régimen de contratación de los municipios en cuanto a la entrega de infraestructura.
i) Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
De manera inicial, es pertinente informar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Superservicios) es una entidad de rango constitucional que, por delegación presidencial, ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios. En especial, el artículo 370 de la Constitución Política señala:
“ARTÍCULO 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.”
En concordancia con este precepto constitucional, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 (que es la ley por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios en Colombia), establece una serie de funciones a cargo de la Superservicios que le permiten ejercer la inspección, vigilancia y control previamente comentada.
Ahora bien, sobre dichas atribuciones es importante reiterar que estas se ejercen, principalmente, sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, es decir, sobre las personas que prestan o desarrollan los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas combustible, o cualquiera de sus actividades complementarias.
Al respecto, esta Oficina, entre otros, en Concepto SSPD-OJ-2023-391, ha mencionado:
“(…) para efectos de determinar quiénes son prestadores de servicios públicos domiciliarios, tanto la Constitución Política como la Ley 142 de 1994 emplean un criterio mixto, es decir, que se toma en consideración el criterio orgánico, ya que se tiene en cuenta la forma de constitución, pero con predominancia del componente material o sustancial, pues lo prevalente es la prestación efectiva del servicio, independientemente de que se hayan constituido como prestadores, o no.
Así, en relación con el contenido material, el régimen de los servicios públicos domiciliarios se aplica respecto de (i) los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y distribución de gas combustible; (ii) las actividades que en relación con tales servicios realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de dicha ley; (iii) las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del Título Preliminar de la Ley; y (iv) los otros servicios previstos en normas especiales de la misma, tal como lo contempla el ya mencionado artículo 1 de la ley en cita.
Ello implica que, las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de la Superservicios se desarrollan indistintamente de que quien preste los servicios públicos domiciliarios se encuentre o no constituido en las formas legales habilitadas por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en la medida en que, como se indicó, aunque para la identificación de un prestador se acude a los criterios tanto orgánico como material, lo cierto es que prima este último y, en consecuencia, de verificarse la prestación o el desarrollo de las actividades complementarias de un servicio público, o aquéllas inherentes, u otros de los servicios gobernados por el régimen, dicha persona quedará sujeta a las facultades de policía administrativa de la Entidad.
De este modo, las personas habilitadas legalmente como prestadores, o que desarrollen actividades propias de los prestadores, deben cumplir con todas las obligaciones derivadas del régimen de los servicios públicos domiciliarios. (…)” (Subrayado fuera del texto original).
En línea con el concepto previamente indicado, es importante mencionar que si bien el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 reconoce a una serie de personas que pueden prestar los servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que no solamente dichas personas están sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, sino que, en general, cualquier persona que desarrolle las actividades inherentes o complementarias de un servicio público domiciliario, o cualquier otra gobernada por el régimen; quedará sujeta a las facultades de policía administrativa de esta Entidad.
Particularmente, desde el momento en que la persona empieza con el desarrollo de la actividad respectiva iniciarían las funciones de inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia, en el marco del artículo 79 ibídem. Ahora bien, los actos que se realicen antes de la prestación efectiva del servicio no son competencia de esta Superintendencia.
Por tanto, es de aclarar que las inconformidades que se causen por actos previos a la prestación del servicio, y/o a la celebración de los contratos de servicios públicos respectivos, deberán presentarse ante las autoridades administrativas y/o judiciales competentes, dentro de las cuales se podría encontrar la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), y no frente a esta Superintendencia.
ii) Prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado
En punto al servicio público de alcantarillado es importante indicar que este servicio corresponde a uno de los servicios públicos domiciliarios a los cuales les resulta aplicable el régimen previsto en la Ley 142 de 1994. Lo anterior, de conformidad con el artículo 1o de dicha normativa, el cual señala:
“ARTÍCULO 1o. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía [fija] pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural*; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.” (Subrayado fuera del texto original).
En ese sentido, las personas que deseen prestar el servicio público de alcantarillado deberán constituirse en cualquiera de las formas que se prevén en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, cumplir con la regulación que emite la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), y someterse ante la inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia, entre otros efectos que se derivan de la aplicación de la ley previamente mencionada.
Ahora, en punto a lo que se debe entender por el servicio público domiciliario de alcantarillado, debe indicarse que el numeral 14.23 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define dicho servicio de la siguiente manera: “Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos”.
En concordancia con lo anterior, el numeral 46 del artículo 2.3.1.1.1. del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, establece que el servicio público domiciliario de alcantarillado “(…) Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos y/o aguas lluvias, por medio de tuberías y conductos. Forman parte de este servicio las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.” (Subrayado fuera del texto original).
Nótese que forman parte del servicio público domiciliario de alcantarillado las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final. Por dicha razón, una persona que preste el servicio público domiciliario de alcantarillado no solamente debe contar con todas las redes y equipos necesarios para realizar la recolección municipal de residuos por medio de tuberías y conductos, sino que también con la infraestructura necesaria para realizar las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos. Lo anterior, so pena de ser sujeto de sanción por parte de esta Superintendencia, en los términos del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
Por otro lado, es importante indicar que el servicio público de alcantarillado, al igual que el servicio público de acueducto, se caracteriza por ser considerado como monopolio natural, según se analiza en el Concepto CRA 5221 de 2014, del siguiente alcance:
“(…) hay que señalar que los servicios de acueducto y alcantarillado son servicios públicos caracterizados por ser considerados monopolio natural, entre otras razones, porque no es eficiente desde el punto de vista económico, que existan varios prestadores, cada uno con sus redes de distribución. De manera que bajo esta circunstancia, no es normal que en una misma localidad existan dos prestadores del servicio público domiciliario de alcantarillado compitiendo en su prestación.
Sin embargo, en el evento en que así se configure, la normatividad establece la interconexión de servicios públicos, indicando que queda a libertad de las partes interesadas la ejecución de un contrato para el acceso compartido o interconexión de bienes (redes), por medio del cual se pacte una remuneración o peaje, acorde con el criterio para establecer la tarifa por el uso de una red o el sistema de alcantarillado como es su caso en particular, especificado en la Resolución CRA 608 de 2012. (…)”.
Conforme con este concepto, no es normal que en una misma localidad existan dos prestadores del servicio público domiciliario de alcantarillado compitiendo en su prestación. Sin embargo, menciona la CRA que, en el evento en que así se configure, la normatividad establece la interconexión de servicios públicos, indicando que queda a libertad de las partes interesadas la ejecución de un contrato para el acceso compartido o interconexión de bienes (redes), por medio del cual se pacte una remuneración o peaje, acorde con la Resolución CRA 608 de 2012 derogada por la Resolución CRA 759 de 2016 y actualmente compilada en la Resolución CRA 943 de 2021.
iii) Acceso a los servicios públicos domiciliarios y contrato de servicios públicos
El artículo 134 de la Ley 142 de 1994 señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 134. DEL DERECHO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos”. (Subraya fuera de texto).
Según este artículo, cualquier persona que: i) tenga capacidad para contratar y ii) habite o utilice un inmueble de modo permanente, tiene el derecho de acceder a los servicios públicos domiciliarios, haciéndose parte de un contrato de servicios públicos. Lo anterior guarda concordancia con el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, el cual señala:
“ARTÍCULO 129. CELEBRACIÓN DEL CONTRATO. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa.” (Subraya fuera de texto).
Así, para que exista contrato de servicios públicos domiciliarios es necesario que, tanto el potencial usuario, como el inmueble que este utiliza y/o habita, cumplan con las condiciones y requerimientos previstos por la normativa vigente y por el prestador del servicio.
Desde este punto de vista, cualquier persona tiene derecho a acceder a los servicios públicos domiciliarios si: i) tiene capacidad para contratar, ii) habita o utiliza un inmueble de modo permanente y iii) cumple, tanto directamente, como con su inmueble, las condiciones y requerimientos previstas por el prestador del servicio.
Ahora bien, cuando una persona celebra un contrato de servicios públicos con un prestador en los términos previamente mencionados, dicha persona adquiere la condición de suscriptor y/o usuario teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, según el cual “Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario”.
Valga indicar que es posible que los prestadores de servicios públicos domiciliarios cedan sus contratos de servicios públicos domiciliarios a otros prestadores, tal como se ha señalado por esta Oficina, entre otros, en el Concepto SSPD-OJ-2014-210:
“(…) El artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispone que: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”.
Teniendo en cuenta dicha norma, es posible concluir que los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios con otras empresas se rigen por el derecho privado, de lo que se sigue que en ellos sea imperativo el principio constitucional de la libertad contractual, que expresado en términos civiles y comerciales se conoce como el principio de la autonomía privada de la voluntad.
Lo anterior, nos lleva a afirmar que aun cuando no existe disposición alguna de la Ley 142 de 1994 que posibilite de manera expresa la cesión de contratos de condiciones uniformes de usuarios de una empresa a otra, como sí de un usuario a otro en virtud de la enajenación de inmueble, lo cierto es que en atención a las normas del Código de Comercio, es posible que la totalidad o parte de las relaciones derivadas de un contrato, aún el de condiciones uniformes, se afecten por un acuerdo de voluntades, como es el caso de la cesión prevista en el artículo 887 del Código de Comercio, que señala lo siguiente:
“Art. 887.- En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución. La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”. (Subrayas fuera de texto).
De acuerdo con la norma citada y los principios negociales a que hicimos referencia, el contrato uniforme y consensual, en virtud del cual una empresa presta servicios públicos a un usuario a cambio de precio en dinero, de acuerdo con las estipulaciones que han sido definidas por la misma para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados, puede ser objeto de cesión, circunstancia bajo la cual la empresa es sustituida por otra, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas de la prestación del servicio público domiciliario; aspecto que ha sido reiterado(6) por esta Oficina Asesora Jurídica.
(…)
De lo anterior, que sea jurídicamente posible que los servicios o actividades que venía realizando una empresa de servicios públicos pasen a ser prestados por otra empresa por virtud de la celebración de un contrato, siempre que la empresa que asuma la prestación de los respectivos servicios, esté constituida bajo la modalidad jurídica prevista en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en razón a que sólo las empresas de servicios públicos organizadas conforme lo señala la Ley 142 de 1994, pueden prestar los servicios públicos a que ésta se refiere.
Realizada la cesión en los términos señalados, el nuevo prestador que recibe los contratos de condiciones uniformes suscritos por el antiguo, sin solución de continuidad, no sólo deberá hacerse cargo de las obligaciones que tenía el anterior prestador ante los usuarios y ante el Estado, sino que también adquirirá sus derechos, por lo que es perfectamente viable y lógico desde un punto de vista eminentemente jurídico, que el nuevo prestador adelante la gestión de cobro y recuperación de cartera, en relación con las obligaciones derivadas de los contratos de servicios públicos que tenía el anterior prestador y que sin haber terminado le fueron cedidos. (…)” (Subrayado con negrillas fuera del texto original).
Nótese que, en caso de que un prestador ceda sus contratos de servicios públicos domiciliarios a otro, el nuevo prestador deberá dar cumplimiento a las obligaciones y ejercer los derechos que le correspondían al prestador que reemplaza ante los usuarios y ante el Estado, lo cual implica garantizar la continuidad del servicio, entre otras obligaciones exigibles.
iv) Prácticas restrictivas de la competencia
El régimen de servicios públicos domiciliarios prohíbe, de manera general, que los prestadores de dichos servicios realicen actos y/o contratos que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia. En particular, el artículo 34 de la Ley 142 de 1994 señala:
“ARTÍCULO 34. PROHIBICIÓN DE PRÁCTICAS DISCRIMINATORIAS, ABUSIVAS O RESTRICTIVAS. Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia.
Se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes:
34.1. El cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio;
34.2. La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa;
34.3. Los acuerdos con otras empresas para repartirse cuotas o clases de servicios, o para establecer tarifas, creando restricciones de oferta o elevando las tarifas por encima de lo que ocurriría en condiciones de competencia;
34.4. Cualquier clase de acuerdo con eventuales opositores o competidores durante el trámite de cualquier acto o contrato en el que deba haber citaciones al público o a eventuales competidores, y que tenga como propósito o como efecto modificar el resultado que se habría obtenido en plena competencia;
34.5. Las que describe el Título V del Libro I del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio) sobre competencia desleal;
34.6. El abuso de la posición dominante al que se refiere el artículo 133 de esta Ley, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos.” (Subrayado fuera del texto original).
De este artículo, es importante destacar que, entre otras, el cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio se considera una restricción indebida de la competencia. Lo anterior, en concordancia con el numeral 98.1 del artículo 98 de la Ley 142 de 1994, el cual menciona:
“ARTÍCULO 98. PRÁCTICAS TARIFARIAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA. Se prohíbe a quienes presten los servicios públicos:
98.1. Dar a los clientes de un mercado competitivo, o cuyas tarifas no están sujetas a regulación, tarifas inferiores a los costos operacionales, especialmente cuando la misma empresa presta servicios en otros mercados en los que tiene una posición dominante o en los que sus tarifas están sujetas a regulación. (…)” (Subrayado fuera del texto original).
En todo caso, es importante mencionar que la función de investigar las conductas relativas a la competencia desleal y/o a la restricción indebida de la competencia no se encuentra a cargo de esta entidad, tal como fue analizado por la Corte Constitucional en Sentencia C-172 de 2014, en la cual se indicó:
“(…) En definitiva, concluye la Corte que como la Constitución no asignó directa y exclusivamente en la SSPD la protección a la libre y leal competencia de las empresas de servicios públicos domiciliarios, el Legislador sí podía asignar esa función a otra entidad, en este caso a la SIC. Regulación que atiende parámetros constitucionalmente legítimos, razonables y proporcionados, en tanto el Presidente de la República mantiene inalteradas sus atribuciones como suprema autoridad administrativa; no se vacían las funciones de inspección, control y vigilancia a cargo de la SSPD; y por el contrario se pretendió racionalizar el cumplimiento de la función administrativa y superar los problemas estructurales identificados para alcanzar un adecuado control a la libre competencia en todos los sectores de la economía.
Naturalmente, el cumplimiento de estas funciones por parte de la SIC debe tener en cuenta la naturaleza especial de los servicios públicos domiciliarios, su esencialidad, su continuidad, el acceso a la población en condiciones de igualdad, y en general todas las variables que hacen de su realización efectiva uno de los fines sociales del Estado. (…)”.
Teniendo en cuenta lo anterior, cualquier denuncia que se pretenda presentar por las posibles conductas restrictivas de la competencia que realice un prestador de los servicios públicos domiciliarios, deberá presentarse ante la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), en los términos del artículo 6o de la Ley 1340 de 2009.
v) Régimen de contratación de los municipios en cuanto a la entrega de infraestructura.
Por regla general quienes prestan servicios públicos domiciliarios se rigen por las reglas del derecho privado, en los términos de los artículos 31 y 31 de la Ley 142 de 1994. De igual forma, la ley autoriza, para los efectos de la gestión de los servicios públicos domiciliarios, la celebración de una serie de “contratos especiales”, los cuales se encuentran enlistados en el artículo 39 de la Ley 142 de 1994, y frente a los cuales, por regla general, también aplica el derecho privado (Parágrafo del artículo 39 ibídem).
Ahora bien, a efectos de orientar la consulta planteada, es importante anotar que una de las excepciones a la aplicación del derecho privado se encuentra prevista en el parágrafo del artículo 31 ibídem. Dicho parágrafo menciona:
“PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”.
Según dicho artículo, los contratos que celebren los entes territoriales (dentro de los cuales se encuentran los municipios) con las empresas de servicios públicos: i) con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o ii) para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación; se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Adicionalmente, dichos contratos, en todo caso, deberán realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.
Ahora bien, sea que aplique o no el régimen de contratación estatal, es de indicar que en materia de los servicios públicos de acueducto y saneamiento básico existe un régimen contractual que se establece en el Título 1 de la Parte 4 del Libro 1 de la Resolución CRA 943 de 2021, régimen que es de obligatoria observancia por los prestadores de dichos servicios, tal como se ha explicado por esta Oficina, entre otros, en Concepto SSPD-OJ-2021-560.
Por último, es importante indicar que las presuntas ilegalidades que existan frente a los contratos que celebren los municipios, en cuanto a la gestión de sus activos de los servicios públicos domiciliarios, deberán ponerse en conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
1. “Puede ofrecer al público la prestación del servicio de alcantarillado una empresa que no dispone de red primaria, ni cuenta con un contrato o servidumbre de interconexión para usar la red de un tercero? ¿Esto es, se puede ofrecer a los usuarios la prestación de un servicio público de "saneamiento básico" como es el de alcantarillado· sin disponer de todos los elementos de red necesarios para la prestación del servicio?”.
7.“¿En el evento de que una empresa de servicios públicos, ofrezca la prestación de servicios de saneamiento básico, sin disponer de red para la prestación de servicios, qué consecuencias se siguen de esa conducta y cuál es la autoridad competente para conocer de ella?”.
Una persona que preste el servicio público domiciliario de alcantarillado debe contar con todas las redes y equipos necesarios, tales como redes primarias y secundarias y las demás establecidas en el régimen de prestación de dichos servicios, para realizar la recolección municipal de residuos por medio de tuberías y conductos.
Adicionalmente, el prestador debe contar también con la infraestructura necesaria para realizar las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos, en los términos del numeral 46 del artículo 2.3.1.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.
Lo anterior, so pena de ser sujeto de sanción por parte de esta Superintendencia en los términos del artículo 79 de la Ley 142 de 1994. Valga indicar que una persona es prestadora del servicio público domiciliario de alcantarillado cuando empieza la recolección y/o la realización de cualquiera de las actividades previamente mencionadas. A partir de ese momento, iniciarían las funciones de inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia, en el marco del artículo 79 ibídem.
También podría asumir competencia esta Superintendencia si la persona que está dispuesta a prestar el servicio público de alcantarillado celebra un contrato de servicios públicos para ello, en la medida que ello comporta un acto inherente a la prestación del servicio. En particular, esta Superintendencia podría sancionar cualquier violación a dicho contrato, en los términos del numeral 79.2 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, los actos que se realicen antes de la prestación efectiva del servicio, y/o la celebración de los contratos de servicios públicos respectivos, no son competencia de esta Superintendencia. Por tanto, es de aclarar que las inconformidades que se causen por ofrecimientos engañosos previos a la prestación del servicio, y/o a la celebración de los contratos de servicios públicos respectivos, deberán presentarse ante las autoridades administrativas y/o judiciales competentes, como por ejemplo la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC).
2. “¿Puede una empresa de servicios públicos conectar o interconectar sus redes domiciliarias a las redes secundarias o primarias de otro prestador sin estar previamente autorizada?”.
Entendiendo que esta pregunta refiere al servicio público de alcantarillado, es importante partir indicando que este servicio, al igual que el servicio público de acueducto, se caracteriza por ser considerado como monopolio natural, según se analiza en el Concepto CRA 5221 de 2014.
En dicho concepto se indica que, por dicha circunstancia, no es normal que en una misma localidad existan dos prestadores del servicio público domiciliario de alcantarillado compitiendo en su prestación. Sin embargo, menciona la CRA que en el evento en que así se configure, la normatividad establece la interconexión de servicios públicos, indicando que queda a libertad de las partes interesadas la ejecución de un contrato para el acceso compartido o interconexión de bienes (redes), por medio del cual se pacte una remuneración o peaje, acorde con la Resolución CRA 608 de 2012 (actualmente Resolución CRA 759 de 2016).
3. “¿Puede una empresa de acueducto y alcantarillado que presta el servicio de facturación conjunta a otras de alcantarillado decidir libremente que un usuario le pertenece a ella o a uno de los terceros que suministra el servicio de alcantarillado?”.
El concepto de la pertenencia de usuarios no es propio del régimen de los servicios públicos domiciliarios. Lo anterior, en la medida que la condición de usuario se adquiere al ser parte de un contrato de servicios públicos, en los términos del artículo 130 de la Ley 142 de 1994.
En ese sentido, serán usuarios de un prestador únicamente aquellas personas con las cuales el prestador haya celebrado los contratos de servicios públicos respectivos, en los términos del artículo 129 de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes. Valga indicar que también es posible que los prestadores de servicios públicos domiciliarios cedan sus contratos de servicios públicos domiciliarios a otros prestadores, caso en el cual el nuevo prestador deberá dar cumplimiento a las obligaciones y ejercer los derechos que le correspondían al prestador que reemplaza. Lo anterior, tal como se ha señalado por esta Oficina, entre otros, en el Concepto SSPD-OJ-2014-210.
4. “¿Puede una empresa de servicios públicos, un constructor o un proveedor del servicio de acueducto que no tienen redes primarias de servicios públicos, pedir interconexión de acometidas domiciliarios o de redes secundarias a una red secundaria del servicio de alcantarillado?”
Se entiende que la pregunta refiere a si es posible que una persona que sea prestador, proveedor o constructor de infraestructura del servicio público de acueducto, se conecte al servicio público de alcantarillado.
Bajo ese entendido, es de indicar que los prestadores del servicio de alcantarillado deben garantizar el acceso a dicho servicio a cualquier persona que (i) cuente con capacidad para contratar, (ii) habite o utilice de manera permanente, y a cualquier título, un inmueble y (iii) cumpla con las condiciones uniformes que el prestador le establezca; en los términos de los artículos 129 y 134 de la Ley 142 de 1994.
Por lo anterior, un prestador del servicio público de alcantarillado deberá garantizar el acceso a dicho servicio a cualquiera de las personas que se enuncian en la pregunta, siempre y cuando, se atiendan las condiciones previamente señaladas.
5. “¿Puede una empresa que presta el servicio de alcantarillado, en concurrencia con el servicio de acueducto y que tiene un número reducido de usuarios, aplicar tarifas bajo esquemas de subsidios cruzados con el servicio de acueducto, esto es, financiar el servicio de acueducto permitiendo que ingresos del acueducto compensen los costos del alcantarillado?”.
6. “¿En el caso de que una empresa de servicios públicos cobre a los usuarios de un determinado servicio, como es el de alcantarillado, una tarifa que claramente no sea suficiente, esto es, no permita la recuperación de los costos, la remuneración de las inversiones y obtener una utilidad razonable, es competente esa superintendencia para imponerle sanciones e impedir el desarrollo de esa práctica?”.
Normalmente, en el régimen de servicios públicos domiciliarios el concepto de subsidios cruzados hace referencia a los subsidios que son otorgados a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, los cuales son remunerados por las contribuciones que se cobran a los usuarios de los estratos 5 y 6, y a los usuarios industriales y comerciales.
Ahora bien, se entiende que la pregunta no hace referencia a ese tipo de subsidios, sino que concierne a la conducta mediante la cual un prestador de servicios públicos domiciliarios financia uno de los servicios que presta, con los recursos de otro servicio. Esta conducta, valga indicar, está expresamente prohibida en los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible en razón de lo dispuesto en el artículo 20 de la Resolución CREG 080 de 2019.
En el caso de los servicios públicos de acueducto y saneamiento básico, es preciso indicar que, si bien no existe una prohibición expresa de la conducta previamente mencionada, si existe una prohibición general que apunta a evitar cualquier práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia.
En particular, es importante mencionar que dichas empresas deben abstenerse de cobrar tarifas que no cubran los gastos de operación del servicio a su cargo, según lo dispone el numeral 34.1 del artículo 34 ibídem, en concordancia con el numeral 98.2 del artículo 98 de la mencionada Ley 142 de 1994.
En todo caso, es importante mencionar que la función de investigar las conductas relativas a la competencia desleal y/o a la restricción indebida de la competencia está a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), y no de esta entidad en los términos del artículo 6o de la Ley 1340 de 2009.
8. “¿Cuándo un Municipio construye a su cargo instalaciones esenciales o elementos de red de alcantarillado, puede entregarlos a título gratuito a un tercero, sin que medie un contrato de aporte social, aporte bajo condición. Concesión u otro contrato de los previstos en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994?”.
9. ¿Puede una empresa de servicios públicos del orden Municipal o Metropolitano, que presta servicios en concurrencia con otro prestador obtener un trato más favorable que el que se da a otro prestador de la misma área de servicios? ¿Concretamente puede un Municipio entregar un activo a una empresa municipal o metropolitana y con ello discriminar a otro prestador oficial que presta servicios en la misma área de cubrimiento?
Según el parágrafo 1o del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración pública.
Ahora bien, sea que aplique o no el régimen de contratación estatal, es de indicar que en materia de los servicios públicos de acueducto y saneamiento básico existe un régimen contractual que se establece en el Título 1 de la Parte 4 del Libro 1 de la Resolución CRA 943 de 2021, régimen que es de obligatoria observancia por los prestadores de dichos servicios, y el cual incluye lo referente a la entrega de activos consultada.
En cualquier caso, es importante indicar que las presuntas ilegalidades que existan frente a los contratos que celebren los municipios, en cuanto a la gestión de sus activos de los servicios públicos domiciliarios, deberán ponerse en conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa y no ante esta Superintendencia.
10. “¿Puede una empresa prestadora de servicios públicos desconectar de sus redes las conexiones realizadas por terceros a sus redes sin su autorización o sin la celebración de contratos de condiciones uniformes?”.
Entendiendo que esta pregunta se realiza respecto de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, es pertinente mencionar que, en el numeral 20 del artículo 2.3.1.1.1. del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, se establece que una derivación fraudulenta es cualquier conexión realizada a partir de una acometida, o de una instalación interna o de los tanques de un inmueble independiente, que no ha sido autorizada por la entidad prestadora del servicio.
Ante estas derivaciones fraudulentas, es procedente la suspensión del servicio en los términos de los artículos 140 de la Ley 142 de 1994, 2.3.1.3.2.5.23. del Decreto 1077 de 2015 y demás normas concordantes. Adicionalmente, es preciso indicar que, en cualquier caso, el prestador podrá acudir al amparo policivo del que trata el artículo 29 de la Ley 142 de 1994 para hacer cesar la perturbación. De igual forma, se podrá presentar denuncia ante la Fiscalía General por el delito de defraudación de fluidos, en los términos del artículo 256 del Código Penal y demás normas concordantes.
11. “¿Puede una empresa de servicios públicos, que no dispone de red primaria para la prestación del servicio de alcantarillado, ni contrato o servidumbre de interconexión que le permita acceder a esas redes, expedir a terceros certificados de viabilidad y disponibilidad del servicio de alcantarillado?”.
Como se explicó en la pregunta 1 de este concepto, cualquier persona que preste el servicio público domiciliario de alcantarillado debe contar con todas las redes y equipos necesarios para realizar la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos y/o aguas lluvias, por medio de tuberías y conductos. Adicionalmente, el prestador debe contar también con la infraestructura necesaria para realizar las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos, en los términos del numeral 46 del artículo 2.3.1.1.1. del Decreto 1077 de 2015.
Valga indicar que, cuando una persona preste el servicio público de alcantarillado en los términos previamente indicados, esta deberá otorgar la viabilidad y disponibilidad del servicio en el perímetro urbano, conforme al artículo 2.3.1.2.4. del Decreto 1077 de 2015.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20235294387672.
TEMA: SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ALCANTARILLADO.
Subtemas: Funciones de la SSPD. Acceso a los servicios públicos domiciliarios. Prácticas restrictivas de la competencia. Régimen de contratación de infraestructura de los municipios.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia.”
7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
8. “Por la cual se establecen los requisitos generales aplicables a los contratos que suscriban los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, para el uso e interconexión de redes y para los contratos de suministro de agua potable e interconexión; se señala la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente y se establecen las reglas para la imposición de servidumbres de interconexión.”
9. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”
