CONCEPTO 711 DE 2023
(diciembre 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C,
Señora
XXXXXXXXXX
XXXXXXXX@acueductoregional.com
KR XXX Barrio Inmaculada
Piendamó - Cauca
| Ref. | Solicitud de concepto(1) |
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“Respetuosamente solicito se informe si como organización autorizada para la prestación del servicio público de agua potable estamos en obligación de pagar impuesto de INDUSTRIA Y COMERCIO.
Lo anterior debido a que pese a haber informado al municipio de la exoneración que hace el artículo (sic) 24.1 de ley 142 de 1994 el mismo insiste en el cobro respectivo”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto SSPD-OJ- 2022-484
Corte Constitucional, Sentencia C-419 de 1995, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell.
Consejo de Estado, sección cuarta, Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2001, expediente 12539, Consejera Ponente Ligia López Díaz.
Consejo de Estado, sección cuarta, Sentencia de fecha 28 de mayo de 2020, expediente 23333, Consejera Ponente Stella Jeannette Carvajal Basto.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Concepto 019767 de fecha 28 de junio de 2017.
CONSIDERACIONES
En desarrollo de lo contenido en los artículos 367 y 370 de la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 142 de 1994 cuyo artículo 75 determinó que las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios están en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Así mismo, el artículo 79 ibídem, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, estableció de manera específica las funciones a cargo de esta Superintendencia, las cuales posteriormente fueron consagradas en el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020.
Sobre el particular, es importante señalar que las funciones descritas en las disposiciones aludidas, circunscriben el ámbito de competencia de la Superintendencia a ejercer, entre otras, las funciones de supervisión sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren los prestadores de estos servicios y los usuarios de los mismos, así como al cumplimiento de las leyes, reglamentos y normativa en general a las cuales se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos o actividades complementarias a los mismos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados y en consecuencia, sancionar sus violaciones.
En otras palabras, la competencia de esta Superintendencia, en especial, el ejercicio de las funciones presidenciales, se desarrolla única y exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, específicamente, en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio o aquellas complementarias al mismo.
Ahora bien, en el contexto de la consulta en preciso indicar que si bien el objeto de la consulta se encuentra relacionado con un prestador de servicios públicos domiciliarios cuya supervisión recae en esta Superintendencia, lo cierto es que la determinación o procedencia en el cobro del impuesto de industria y comercio por parte del departamento o municipio no es competencia de esta Superintendencia.
No obstante, se procederá a dar una respuesta en términos generales, con el fin de brindar una orientación a la consultante en cuanto a la normativa vigente aplicable.
Para empezar, es importante hacer remisión al Concepto SSPD-OJ- 2022-484, expedido por esta Oficina Asesora Jurídica en el cual se realizó un análisis del contexto normativo que aborda el numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:
“(…) es preciso mencionar que el numeral 24.1 del artículo 24, Ley 142 de 1994 ha tenido dos redacciones. La primera redacción señalaba:
“ARTÍCULO 24. RÉGIMEN TRIBUTARIO. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales:
24.1 Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales. (…)” (subraya fuera de texto).
De esta primera redacción es preciso anotar que, en su primer aparte, la norma permite que los departamentos y municipios graven a las empresas prestadoras de servicios públicos, sin embargo, el segundo aparte de la norma es contradictorio, al señalar que será procedente dicha facultad respecto de aquellos impuestos que NO sean aplicables a los demás contribuyentes con funciones industriales y comerciales. Redacción que generaba contradicción y no permitía claridad, además de no ser, al parecer, el espíritu de la norma y el objeto pretendido por la misma.
En este sentido, el citado numeral fue corregido mediante fe de erratas, publicada en el Diario Oficial No. 41.925 de fecha 11 de julio de 1995. La nueva redacción a partir de dicha corrección es la siguiente:
“4.1. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] suprimido mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Los departamentos y los municipios no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que [no] sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales.” (subraya fuera de texto).
De esta forma, la redacción de la norma cambio agregando un “no” en el primer aparte y suprimiendo el “no” del segundo aparte. En esta línea, la norma estableció la prohibición de los departamento y municipios para gravar a los prestadores de servicios públicos con impuestos aplicables a los demás contribuyentes con funciones industriales y comerciales. En este contexto la segunda redacción, vigente a la fecha, es la que considera esta Oficina tiene plena aplicabilidad, considerando la fe de erratas a la cual se hizo alusión mediante Diario Oficial No. 41.925 de fecha 11 de julio de 1995.”.
Así las cosas, del texto en cita se puede evidenciar que el numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994 relacionado con el régimen tributario de las entidades prestadoras de servicios públicos, ha tenido dos redacciones.
La primera redacción que señalaba:
“ARTÍCULO 24. RÉGIMEN TRIBUTARIO. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales:
24.1 Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales. (…)” (subraya fuera de texto).
Y la segunda redacción que, actualmente se encuentra vigente, indica:
“24.1. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] suprimido mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Los departamentos y los municipios no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que [no] sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales.” (subraya y negrita fuera de texto).
En cuanto a la primera redacción se colige que, el primer apartado la norma permitía que los departamentos y municipios gravaran a las empresas prestadoras de servicios públicos, pero resultaba contradictorio señalar que esta facultad sería procedente solo respecto de aquellos impuestos que NO fueran aplicables a los demás contribuyentes con funciones industriales y comerciales.
Por lo anterior, el citado numeral fue corregido mediante fe de erratas, publicada en el Diario Oficial No. 41.925 de fecha 11 de julio de 1995.
La nueva o “segunda” redacción agrego un “no” en el primer aparte “(…) No podrán gravar (…)” y suprimiendo el “no” del segundo aparte “(…) contribuciones o impuestos que [no] sean aplicables a (…)”. En esta línea, la norma prohibió a los departamento y municipios gravar a los prestadores de servicios públicos con impuestos aplicables a los demás contribuyentes con funciones industriales y comerciales.
Así, se reitera que, esta segunda redacción se encuentra vigente a la fecha y es la que considera esta Oficina tiene plena aplicabilidad por haber sido modificada con el cumplimiento de requisitos para modificaciones legislativas (valga la redundancia) de acuerdo con el Diario Oficial No. 41.925 de fecha 11 de julio de 1995.
Ahora bien, en cuanto al Impuesto de Industria y Comercio (ICA) en la prestación de servicios públicos, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, referente a la lucha contra la evasión y el contrabando, señaló:
“ARTÍCULO 51. Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.
En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981.
2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.
3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.
PARAGRAFO 1o. En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la misma actividad.
PARAGRAFO 2o. Cuando el impuesto de industria y comercio causado por la prestación de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente, se tomará el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se tomará el valor mensual promedio del respectivo período." (subraya fuera de texto).
De esta forma, la norma referida sería contraria a lo consagrado en el numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994, con la corrección finalmente plasmada; pues mientras el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 señala que el impuesto de industria y comercio en la prestación de servicios públicos se causa en el municipio donde se presta el servicio sobre el valor promedio mensual y teniendo en cuenta las reglas en el contenidas, el artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994 modificado, consagra una prohibición de gravar a los prestadores con impuestos aplicables a los demás contribuyentes con funciones industriales y comerciales.
Ahora bien, es pertinente indicar que esta norma ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como de decisiones del Consejo de Estado, entidades que han guardado la línea con lo señalado en la primera versión del numeral 24.1, artículo 24 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, es decir, se ha respaldado el cobro del ICA a los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Veamos:
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través del Concepto 019767 del 28 de junio de 2017, indicó, luego de transcribir la primera versión del numeral 24.1, del artículo 24 de la Ley 142 de 1994, que las empresas de servicios públicos de cualquier naturaleza están sujetas al régimen tributario de las entidades territoriales.
Por su parte, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2001, expediente 12539, Consejera Ponente Ligia López Díaz, señaló:
“(…) Adicionalmente, ha precisado la jurisprudencia de la Corporación, que de acuerdo con las citadas disposiciones, no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de la persona como característica del sujeto pasivo de dicho gravamen, habida consideración que la ley no hace distinción alguna y que el factor determinante de tal calidad es la actividad ejercida por el sujeto.
(…).
Lo anterior significa que las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios están sujetas a los gravámenes territoriales establecidos en las leyes preexistentes a la vigencia de la Ley 142 de 1994, es decir que no fue voluntad del legislador introducir modificación alguna respecto de los gravámenes ya establecidos, y que por el contrario, esta última ley ratifica la aplicación de la Ley 14 de 1983 a las entidades que prestan servicios públicos en cuanto regula los gravámenes del carácter territorial.
Ahora bien, si de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, están sujetas al impuesto de Industria y Comercio todas las personas naturales, jurídicas y las sociedades de hecho que desarrollen actividades industriales, comerciales y de servicio en las respectivas jurisdicciones municipales, se entiende que a dicho gravamen están igualmente sujetas las empresas de servicios públicos domiciliarios, toda vez que la ley no hace distinción alguna. Así las cosas, la salvedad que hace el artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994, cuando dispone que dichas entidades están sujetas al régimen tributario de las entidades territoriales, siempre que sean aplicables a los demás contribuyentes, está indicando que asiste a los municipios la facultad para gravar con el impuesto de Industria y Comercio a las empresas que prestan servicios públicos, aplicando las normas preexistentes a la entrada en vigencia de la citada ley, sin que para ello se requiera de la expedición de un nuevo Acuerdo Municipal que así lo establezca. (…)” (subraya fuera de texto).
Por otro lado, es de indicar que el numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994 también ha tenido varios ámbitos de discusión. El primero relacionado con cuáles tributos se pueden gravar territorialmente a las empresas de servicios públicos, es decir, si sólo ICA o con todo tipo de tributo subnacional.
El segundo, puntualmente en materia de ICA, en cuanto a las bases gravables, así como la aplicación del citado artículo 51 de la Ley 383 de 1997 a las empresas de servicios públicos.
En relación con el primer punto de discusión, esto es, si el numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994 sólo permite gravar con ICA o permite imponer cualquier tributo subnacional, el Consejo de Estado ha manifestado que esta norma tiene un contenido de igualdad, que se traduce en que las empresas de servicios públicos pueden estar gravadas con tributos territoriales en general, al igual que los demás agentes prestadores de servicios o comerciantes. Por ejemplo, así lo ha determinado en materia de estampillas y contribución especial de obra pública.
Igualmente, la jurisprudencia ha dado prevalencia a la autonomía en la gestión de intereses territoriales y a la potestad tributaria de los municipios y departamentos. Sobre el particular, la sección cuarta del Consejo de Estado, a través de la Sentencia de fecha 28 de mayo de 2020, expediente 23333, con ponencia de la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto, donde reiteró la posición de la Corte Constitucional, en la sentencia C-419 de 1995, señaló:
“(…) El artículo 24 de la Ley 142 de 1994 señala que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales. Para tal efecto, se deben observar una serie de reglas, dentro de las que está la prevista en el numeral 24.1, que es del siguiente tenor literal:
«ARTÍCULO 24. RÉGIMEN TRIBUTARIO. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales:
24.1. Los departamentos y los municipios no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que [no](9) sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales. (…)».
Al analizar la constitucionalidad de esta norma, la Corte Constitucional, en la sentencia C-419 de 1995, expuso:
«A primera vista y sin mayor análisis podría pensarse que el fragmento normativo 24.1, al señalar que los departamentos y municipios "no" podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones ni impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales", consagra una exención en materia impositiva. Sin embargo, claramente se observa del contenido de la norma que ella simplemente consagra un principio de tributación dirigido a asegurar la igualdad entre las empresas de servicios públicos y los demás contribuyentes que desarrollen actividades industriales o comerciales y, obviamente, a prohibir la discriminación» (Destaca la Sala).
En el mismo sentido, esta Corporación afirmó que el numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994 «prevé el principio de igualdad entre las empresas prestadoras de servicios públicos –oficiales, mixtas o privadas- y quienes ejerzan actividades industriales y comerciales"(10).
(…)
En este mismo sentido, el Consejo de Estado, en sentencia del 19 de marzo de 2019, expediente 22645 y con ponencia del magistrado Milton Chaves García, ha indicado que las entidades territoriales tienen autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley, por lo que están facultadas para administrar sus recursos y establecer, previa autorización legal, los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
Por último, se debe tener en cuenta que dependiendo el servicio público domiciliario que se trate, es necesario analizar las reglas especiales para cada uno de ellos, como es el caso de la Ley 56 de 1981 o el artículo 51 de la Ley 383 de 1998. En cuanto a los ingresos provenientes de actividades comerciales, industriales o de servicio distintas a la prestación del servicio público domiciliario, estas serán gravadas con la tarifa adoptada por el ente territorial y con la base gravable ordinaria.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
El numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994 ha tenido dos redacciones. La primera permitía a los departamentos y municipios gravar a las empresas de servicios públicos con impuestos que “no” fueran aplicables a los demás contribuyentes con funciones industriales y comerciales; la segunda, prohibió a los departamentos y municipios gravar a las empresas de servicios públicos con impuestos que le sean aplicables a quienes cumplen funciones industriales y comerciales.
El Consejo de Estado ha manifestado que el numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994 tiene un contenido de igualdad, esto significa que las empresas de servicios públicos se podrán gravar con tributos territoriales en general, como los demás entes prestadores de servicios o comerciantes, por tanto, mantiene la interpretación de la primera redacción del artículo 24.1 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994.
Así mismo, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 permite el cobro del ICA en la prestación de los servicios públicos domiciliarios en el municipio donde se preste el servicio al usuario final, observando algunas reglas respecto de algunos servicios y actividades.
Por lo todo lo anterior, en el contexto de su consulta es preciso indicar que, de conformidad con las funciones constitucionales, legales y reglamentarias esta Superintendencia no es competente para determinar si un prestador de servicios públicos domiciliarios está obligado a cancelar el impuesto de industria y comercio.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
FREDY RAUL SILVA GÓMEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E).
1. Radicado 20235294420262.
TEMA: Pago de Impuesto de Industria y Comercio por parte de organizaciones autorizadas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto.
Subtema: Falta de competencia de la SSPD.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”.
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, y se dictan otras disposiciones.”.
7. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
