CONCEPTO 779 DE 2017
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref: Su solicitud concepto[1]
- COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del Artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica, "Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios".
Por otra parte, este concepto se emite con el alcance dispuesto en el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, por haberse formulado con carácter consultivo, por lo que constituye exclusivamente orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
- RESUMEN
No existen limitaciones para que un usuario del servicio de acueducto y alcantarillado reciba el servicio por parte de dos personas prestadoras distintas; con mayor razón cuando física y técnicamente sea posible medir el servicio suministrado, por cuando justamente la medición, al tenor del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 es el elemento principal del precio que se cobra al usuario.
- PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
Se consulta sobre la viabilidad de que los usuarios cuenten con el acueducto Serviciudad E.S.P. y al tiempo con el servicio del acueducto comunitario, ya que ".en el municipio de Dosquebradas esta practica (sic) se presenta con alrededor de 1000 usaurio (sic) generando con esto dificultades técnicas como aguas empalmadas, índice de agua no contabilizada problemas de facturación.
Nuestra consulta es en el sentido de saber si esta práctica es legal o por el contrario se les debe exigir a los usuarios que elijan un solo prestador para el servicio de acueducto".
Con base en lo anterior, el problema jurídico a resolver es el siguiente:
¿Puede una persona vincularse como usuario del servicio de acueducto a dos prestadores de servicios públicos domiciliarios distintos?
- NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Concepto SSPD-OJ-2014-352
Cartilla usuarios CRA
- CONSIDERACIONES
El numeral 9.2 del artículo 9 de La Ley 142 de 1994 señala lo siguiente:
"ARTÍCULO 9o. DERECHO DE LOS USUARIOS. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a]:
(.)
9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización".
De acuerdo con lo anterior, podemos colegir que el régimen de servicios públicos domiciliarios está concebido bajo los supuestos de libertad de competencia y elección del prestador del servicio, los cuales sólo pierden vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, de manera que el derecho no es absoluto.
Así, en la medida que el usuario está en libertad de solicitar el servicio al prestador que considere preferible, también lo está de pedir su desvinculación para recibir la prestación por parte de otro, siempre y cuando se den los requisitos previstos en la normatividad vigente.
De otro lado, el derecho de escogencia del prestador por parte del usuario no tendría sentido si no existiera en el mercado la presencia de más de un prestador de servicios públicos domiciliarios que le permita ejercer, con base en las condiciones de prestación, la elección del que mejor se acomode a sus requerimientos; luego cobra especial sentido el principio de libertad de entrada, frente al cual nos hemos pronunciado [2]así:
"De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley.
Este principio consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.
Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9.
De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.
De lo anterior se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 la prestación de los servicios públicos por parte de las empresas que se organicen conforme a esa ley para su prestación no requieren concesión, salvo los casos a que se refiere el numeral 39.1 de la Ley 142 de 1994.
Por tanto, constitucional y legalmente el régimen de servicios públicos se funda en un principio de libertad económica, razón por la cual las empresas, en principio, no requieren de permisos ni para su constitución ni para su operación.
No obstante lo anterior, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo. (.)".
En este contexto se puede afirmar que, por regla general, la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia se realiza bajo el principio de libertad de empresa".
De esta manera, no existen limitaciones para que un usuario del servicio de acueducto y alcantarillado reciba el servicio por parte de dos personas prestadoras distintas; con mayor razón cuando física y técnicamente sea posible medir el servicio suministrado, por cuando justamente la medición, al tenor del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 es el elemento principal del precio que se cobra al usuario.
Ahora, si bien el régimen de los servicios públicos se edifica en la libertad de escogencia del prestador y libertad de entrada, no es menos cierto que la tarifa que se cobra al usuario por la prestación del mismo comprende también unos costos, tal como lo prescribe el artículo 90 ibídem:
"ARTÍCULO 90. ELEMENTOS DE LAS FORMULAS DE TARIFAS. Sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán incluirse los siguientes cargos:
90.1. Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo como la demanda por el servicio;
90.2. Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.
Se considerarán como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia".
Sobre el particular, la Guía para el usuario,3] expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, establece que:
"Servicio publico de acueducto
En la tarifa de este servicio, se aplica un cargo fijo y un cargo por unidad de consumo. Adicionalmente, para los usuarios nuevos, la empresa puede cobrar los costos de conexion inicial al servicio.
El cargo fijo representa el pago que hacemos a los costos en los que incurre la empresa para garantizar la disponibilidad permanente del servicio. En este cargo se incluyen los gastos administrativos de la prestacin del servicio: total de los gastos del personal adminis- trativo, gastos generales administrativos, contratos con terceros, gastos de facturacion, contribuciones espe- ciales a los entes de regulacion y control, instalaciones y equipos administrativos, seguros e impuestos, servicios pu?blicos, entre otros.
El cargo por consumo refleja los costos de operacio?n y mantenimiento del sistema, asi? como los costos para reponer la infraestructura actual de prestacio?n del servi- cio y las inversiones necesarias para mejorarlo y llevarlo a personas que au?n no cuentan con e?l. Adicionalmente, este cargo incluye el costo medio de tasas ambientales que es el cargo por uso de fuentes de agua. El cargo por consumo se obtiene de multiplicar la suma de los costos de inversio?n, de operacio?n y de tasas ambienta- les, por el total de metros cu?bicos consumidos.
El cargo por aporte de conexio?n es el valor que la empresa prestadora del servicio de acueducto o alcan- tarillado puede cobrar al suscriptor por la conexio?n de cada inmueble al sistema o red existente y debe corres- ponder a los costos directos de conexio?n del usuario al servicio. Incluye los costos del medidor, materiales, accesorios, mano de obra y dema?s gastos necesarios. Tambie?n se deben considerar como costos directos de conexio?n los de disen?o, interventori?a, restauracio?n de vi?as y del espacio pu?blico deteriorado por las obras de conexio?n. En todo caso so?lo se podra?n incluir los costos directos relacionados con la conexio?n por primera vez de un inmueble o grupo de inmuebles".
De acuerdo con lo anterior, aun cuando el usuario tiene la facultad de elegir al prestador, y en ese orden de ideas, a cuantos estime necesarios, -siempre que las características técnicas del inmueble lo permitan-, el hecho de que el suministro de los mismos se haga a un mismo predio por parte de dos o más, desde luego involucra el uso de unas redes que deben ser objeto de operación y mantenimiento; luego serán las personas prestadoras, bajo estos supuestos, quienes determinen en qué condiciones prestarán el servicio, en tanto que tal prestación a un mismo inmueble por parte de dos personas podría suponer por cada una el uso de la red y, en consecuencia, la duplicidad en el cobro de algunos costos de la tarifa para el usuario.
En ese sentido consideramos que puede una persona vincularse como usuario del servicio de acueducto a dos prestadores de servicios públicos domiciliarios distintos, siempre que las condiciones técnicas de la prestación en el inmueble así lo permitan.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
OLGA EMILIA DE LA HOZ VALLE
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
Proyectó: Paula Angélica Rodríguez Poveda – Contratista Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
[1] Radicado: 20178300173282
TEMA: ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO.
Subtema: Prestación del servicio a un mismo usuario por más de un prestador. Libertad de escogencia.
[2] CONCEPTO SSPD-OJ-2014-352.
[3] http://cra.gov.co/apc-aa-files/32383933383036613231636236623336/cartilla-usuarios-cra.pdf
