CONCEPTO 781 DE 2018
(octubre 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto(1)
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002(2), corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015(4), es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no se encuentra facultada para exigir que los actos y contratos de los prestadores de estos servicios, se sometan a su aprobación previa, ya que ello constituiría actos de coadministración por parte de la entidad de vigilancia y control.
Sin embargo es de señalar, que en razón a que el control interno de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, hace parte del control de gestión y resultados de las mismas, la ley no excluye a ningún prestador de su incorporación y aplicación, y determina que corresponde a las Comisiones de Regulación, promover y regular el balance de los mecanismos de control, y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, supervisar el cumplimiento del balance buscado, velar por la progresiva incorporación y aplicación del control interno en estas empresas, y vigilar que se cumplan los criterios, evaluaciones, indicadores y modelos que definan las comisiones de regulación.
CONSULTA
Se solicita resolver la siguiente inquietud:
“De manera respetuosa solicitamos se nos emita un concepto, en el que se nos informe si es más conveniente o adecuado para la empresa tener el cargo de control interno dentro de la planta de cargos de la empresa, persona vinculada por medio de contrato laboral, o si por el contrario es mejor por medio de contrato de prestación de servicios profesionales”.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Decreto Único Reglamentario N° 1083 de 2015
Decreto 1499 de 2017
CONSIDERACIONES
Previo a resolver su inquietud, es necesario indicar que en cuanto hace referencia al régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios y de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, esta Superintendencia no se encuentra facultada para exigir que estos se sometan a su aprobación previa, ya que ello constituiría actos de coadministración por parte de la entidad de vigilancia y control, como se indicó, entre otros, en el Concepto SSPD-OAJ-2004-399:
“…el ámbito de competencia de la entidad en punto de los contratos de los prestadores se contrae a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que celebren las empresas y los usuarios… Si se permitiera que previamente los actos y decisiones que son adoptadas por las empresas dentro de la total autonomía administrativa con que cuentan, y luego dentro de la órbita de sus funciones, entraría a ejercer control, vigilancia e inspección sobre los actos en los cuales ya ha impartido su aprobación y concurso… la Superintendencia al desplegar este tipo de acciones entraría a coadministrar las empresas por ella vigiladas. En otras palabras, esta Superintendencia no está facultada para controlar la legalidad de los contratos que celebren las entidades prestadoras de servicios públicos -tarea encomendada a los Tribunales de la República- razón por la cual de manera reiterada se ha abstenido de hacer cualquier pronunciamiento a este respecto por ausencia de competencia (artículo 6° Superior)…”
En este sentido, es claro que la inquietud planteada en la consulta, no puede ser atendida por esta oficina, ya que justamente se encuentra referida a temas de contratación de los prestadores. Sin embargo, con el propósito de brindar algunos elementos de juicio sobre el particular, esta oficina procede a efectuar algunas consideraciones al respecto:
Inicialmente es de señalar, que el Capítulo I, del Título IV, de la Ley 142 de 1994, referente al control de gestión y resultados, contiene las siguientes disposiciones sobre el tema:
“Artículo 45. Principios rectores del control. El propósito esencial del control empresarial es hacer coincidir los objetivos de quienes prestan servicios públicos con sus fines sociales y su mejoramiento estructural, de forma que se establezcan criterios claros que permitan evaluar sus resultados. El control empresarial es paralelo al control de conformidad o control numérico formal y complementario de éste.
El control debe lograr un balance, integrando los instrumentos existentes en materia de vigilancia, y armonizando la participación de las diferentes instancias de control.
Corresponde a las comisiones de regulación, teniendo en cuenta el desarrollo de cada servicio público y los recursos disponibles en cada localidad, promover y regular el balance de los mecanismos de control, y a la Superintendencia supervisar el cumplimiento del balance buscado”.
“Artículo 46. Control interno. Se entiende por control interno el conjunto de actividades de planeación y ejecución, realizado por la administración de cada empresa para lograr que sus objetivos se cumplan.
El control interno debe disponer de medidas objetivas de resultado, o indicadores de gestión, alrededor de diversos objetivos, para asegurar su mejoramiento y evaluación”.
“Artículo 47. Participación de la Superintendencia. Es función de la Superintendencia velar por la progresiva incorporación y aplicación del control interno en las empresas de servicios públicos. Para ello vigilará que se cumplan los criterios, evaluaciones, indicadores y modelos que definan las comisiones de regulación, y podrá apoyarse en otras entidades oficiales o particulares”.
“Artículo 48. Facultades para asegurar el control interno. Las empresas de servicios públicos podrán contratar con entidades privadas la definición y diseño de los procedimientos de control interno, así como la evaluación periódica de su cumplimiento, de acuerdo siempre a las reglas que establezcan las Comisiones de Regulación”.
“Artículo 49. Responsabilidad por el control interno. El control interno es responsabilidad de la gerencia de cada empresa de servicios públicos. La auditoría cumple responsabilidades de evaluación y vigilancia del control interno delegadas por la gerencia. La organización y funciones de la auditoría interna serán determinadas por cada empresa de servicios públicos.”
De conformidad con lo señalado en las disposiciones referidas, el control interno es el conjunto de actividades de planeación y ejecución que debe realizar la administración de la empresa, con el propósito de velar por el cumplimiento de sus objetivos, siendo responsabilidad de la gerencia de cada empresa, su implementación.
En este sentido, debe entenderse que el control interno de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, hace parte del control de gestión y resultados de las mismas, sin que la ley excluya a ninguna empresa de su incorporación y aplicación, ya que por el contrario, señala que corresponde a las Comisiones de Regulación promover y regular el balance de los mecanismos de control, y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, supervisar el cumplimiento del balance buscado, siendo su función además, la de velar por la progresiva incorporación y aplicación del control interno en estas empresas, e igualmente, vigilar que se cumplan los criterios, evaluaciones, indicadores y modelos que definan las comisiones de regulación.
Lo anterior se corrobora con lo señalado en el artículo 51 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 6° de la ley 689 de 2001, que señala que sin perjuicio del control interno con que deben contar las empresas prestadoras de servicios públicos, por regla general, todas las empresas prestadoras se encuentran obligadas a contratar una Auditoría Externa de Gestión y Resultados con firmas privadas especializadas. La norma en mención indica lo siguiente:
“Artículo 51. Auditoría Externa.- Independientemente del control interno, todas las Empresas de Servicios Públicos están obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente con personas privadas especializadas. Cuando una Empresa de Servicios Públicos quiera cambiar a sus auditores externos, deberá solicitar permiso a la Superintendencia, informándole sobre las causas que la llevaron a esa decisión. La Superintendencia podrá negar la solicitud mediante resolución motivada…” (Negrilla fuera del texto)
Y en cuanto se refiere a la designación del Jefe de la Oficina de Control Interno, es preciso señalar, que si bien el artículo 11 de la ley 87 de 1993(5), señalaba que el asesor, coordinador, auditor interno o quien haga sus veces debía ser un funcionario del libre nombramiento y remoción, designado por el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, de acuerdo con las disposiciones propias de cada entidad, esta norma fue modificada por el artículo 8° de la Ley 1474 de 2011(6), que al respecto señala:
“Artículo 8. Designación de Responsable del Control Interno. Modifíquese el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que quedará así:
Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción.
Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador.
Parágrafo 1° Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno.
Parágrafo 2° El auditor interno, o quien haga sus veces, contará con el personal multidisciplinario que le asigne el jefe del organismo o entidad, de acuerdo con la naturaleza de las funciones del mismo. La selección de dicho personal no implicará necesariamente aumento en la planta de cargos existente.” (Negrilla fuera del texto)
Al respecto es de indicar, que aunque la Ley 1474 de 2011 al momento de señalar que el mismo es aplicable a las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial, no definió de manera explícita el ámbito de aplicación de su artículo 8°, se sugiere acudir al Departamento Administrativo de la Función Pública, entidad competente para determinarlo y para aclarar las inquietudes sobre su aplicación.
De igual manera, es importante diferenciar el control interno que deben tener todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, de aquel a cargo de todas las entidades de los órdenes nacional y territorial de la Rama Ejecutiva del Poder Público y descentralizadas, en las que el Estado posea el 90% o más de su capital social. En efecto, mientras el primero es el mencionado previamente y debe ser incorporado y aplicado por todos los prestadores de servicios públicos, el segundo es aquel contenido en el Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015 (modificado por el Decreto 1499 de 2017), norma que en su artículo 2.2.22.3.4 establece:
“Artículo 2.2.22.3.4. Ámbito de Aplicación. El Modelo Integrado de Planeación y Gestión – MIPG se adoptará por los organismos y entidades de los órdenes nacional y territorial de la Rama Ejecutiva del Poder Público. En el caso de las entidades descentralizadas con capital público y privado, el Modelo aplicará en aquellas en que el Estado posea el 90% o más del capital social.
Las entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial, de conformidad con lo señalado en el artículo 40 de la Ley 489 de 1998, las Ramas Legislativa y Judicial, la Organización Electoral, los organismos de control y los institutos científicos y tecnológicos, aplicarán la política de control interno prevista en la Ley 87 de 1993; así mismo, les aplicarán las demás políticas de gestión y desempeño institucional en los términos y condiciones en la medida en que les sean aplicables de acuerdo con las normas que las regulan”.
De conformidad con lo expuesto, estarán obligados a contar con el sistema de control interno mencionado en el anterior decreto, (i) las entidades de los órdenes nacional y territorial de la rama ejecutiva del poder público, y (ii) las entidades descentralizadas en las que el Estado posea el 90% o más del capital social, siendo función del representante legal, velar por su apropiada aplicación, a través del sistema de evaluación y control pertinentes, de acuerdo con las características de la respectiva entidad, para lo cual será necesario contar con un jefe de control interno, o quien haga sus veces.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA MARÍA VELÁSQUEZ POSADA.
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20185291110832
TEMA: CONTROL INTERNO
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
5. “Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del estado y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.
