CONCEPTO 782 DE 2014
(24 septiembre)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Asunto: Su solicitud de concepto(1)
Cordial saludo:
A través del radicado del asunto se elevan los siguientes interrogantes relacionados con el procedimiento de la notificación de decisiones empresariales y la falta de prueba de entrega de la factura de los servicios públicos domiciliarios al usuario:
i) En relación con el procedimiento de notificación:
1. Si no es posible la entrega de la citación en el predio, será publicado en la página web de la empresa o en cartelera visible al público en la respectiva empresa, por lo tanto ¿esta se realiza en ambas opciones o solo en una de ellas? Es decir, ¿Página web o Cartelera?
2. Si el término para realizar el envío de la citación es de cinco días, ¿cuál es el término para realizar la entrega del aviso?
3. ¿Cuántas veces debe ir la empresa al predio para realizar la entrega del aviso, si el usuario no se encuentra en el predio?
4. ¿Cuál es el procedimiento para que quede notificado el acto administrativo, si no es posible realizar la entrega del aviso?
5. Si la empresa tiene 5 días hábiles siguientes a la expedición del acto administrativo para realizar la entrega de la citación,dicho término opera contando el día del envío de la citación o debe contarse el termino después de ser enviada la misma, es decir, hoy 1 de septiembre de 2014 se realizó el envío de la citación, por lo tanto, ¿empezaría a correr el termino de los 5 días mañana 02 de septiembre de 2014 o el mismo 1 de septiembre de 2014?; ¿esta misma situación opera para el aviso en caso de que el termino para realizar envío y/o entrega del aviso sea de 5 días al igual que la Citación?
6. ¿Cuál es la prueba idónea para demostrar la publicación en la página web y en la cartelera la publicación del aviso?
7. ¿Aunque el usuario aporte dirección de notificación y teléfono en su escrito, pero no es posible realizar la entrega del aviso al interesado porque este no se encuentra en el predio, la empresa debe publicar en página web y en cartelera ubicada en la empresa?
8. ¿Cuándo opera entonces la publicación en página web y en cartelera, contando términos de notificación?
ii) En relación con la facturación:
9. Si la empresa no tiene como demostrar que se realizó entrega de la factura al predio y si la facturación se realiza junto con otro servicio público domiciliario, evidenciándose pagos realizados bajo dicha matricula, ¿es entonces causal de exoneración en caso de que el usuario presente deuda con la empresa, si no se demuestra la entrega la factura?
Al respecto, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(6) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Hechas estas precisiones y con el fin de atender su consulta, haremos referencia a los siguientes ejes temáticos:
i) Procedimiento de notificación
Dispone el inciso final del artículo 153 de la Ley 142 de 1994 que “Las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición”.
En ese orden de ideas, la notificación deberá efectuarse conforme con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que conforme con el artículo 1 las normas de la Parte Primera del Código “...se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas.”
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la notificación presupone la existencia de un interesado legítimo en conocer la decisión y por ello la ley ha establecido la exigencia de notificar las decisiones que pongan término o fin a una actuación administrativa, de manera personal, en los términos del artículo 67 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se requiere el envío de una citación así:
“Artículo 68. Citaciones para notificación personal. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.
Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días”.
En ese orden de ideas, cobra relevancia señalar que con ocasión de la expedición de la Ley 1437 de 2011, el legislador no previó necesario el envío de la citación para notificación personal a través de correo certificado, pues al amparo del artículo 68 señaló que “Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección....”. De esta manera, el uso de otros medios de envío no quedó restringido por la norma y en consecuencia, cualquier medio es posible siempre que cumpla con los requisitos tales como “control de la prueba de entrega del envío que se consigna en un documento en el que conste un número de orden, fecha, hora de entrega, firma e identificación de quien recibió, aunado a una entrega muy rápida...”, señalados por el Consejo de Estado(7) y reiterados por esta Oficina Asesora Jurídica(8).
De esta manera, y en atención al contenido de la disposición, únicamente cuando se desconozca la información del destinatario la empresa podrá publicar en su página electrónica o en un lugar de acceso al público de la misma la citación; razón por la que cuando la referencia se hace con la disyuntiva “o”, lo hace para señalar que la empresa puede optar por una u otra alternativa y no frente a una sola de ellas, por cuanto si así fuera, el legislador hubiese utilizado la conjunción “y”, relativa a la necesidad de usar ambas figuras. En ese sentido, se da respuesta a su primer interrogante.
En ese contexto, el envío de la citación tiene por objeto la notificación personal y en caso de que esta no pudiere efectuarse, la ley prevé la notificación del aviso, en los siguientes términos:
“Artículo 69. No“Artículo 68. Citaciones para notificación personal. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.
Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días”. tificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.
Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal”.
Sobre el particular, hemos señalado(9) que “Vistos los requisitos de la notificación por aviso resulta claro que la misma surte efectos, siempre que: i) se remita el aviso a la dirección, fax o al correo electrónico que figure en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo la remisión y la entrega del aviso en el lugar de destino, en los términos anotados; ii) el contenido del acto corresponda a lo previsto en la norma y iii) se advierta en el aviso que la notificación se considera realizada al finalizar el día siguiente a la entrega del mismo.
Ahora, aun cuando la norma prevé la publicación del aviso en la página electrónica de la entidad con copia íntegra del acto y en un lugar de acceso al público de la entidad por el término de cinco (5) días, lo cierto es que dicha publicación únicamente podrá efectuarse cuando “se desconozca la dirección del destinatario”; circunstancia que puede producirse bien sea porque luego de enviado el aviso a la dirección de notificación proporcionada por el interesado es devuelta por la empresa de correo argumentando que ya no vive en ese lugar o porque la dirección es errónea o no existe y, en consecuencia, se desconoce la dirección del interesado, así lo ha señalado esta Oficina Asesora Jurídica(10). En todo caso, la entidad debe tener certeza del desconocimiento de la dirección, para lo cual debe obrar constancia o certificación de la empresa de correos en el expediente.
Frente a estos casos los términos de notificación, como bien lo señala el inciso segundo del artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, comenzarán a contarse a partir del sexto (6°) día, en tanto que el aviso debe permanecer por cinco (5) días en la página electrónica de la entidad o en un lugar de acceso a la misma y al día siguiente, esto es el sexto (6°), se considera surtida la notificación; por lo que a partir de este día comenzarán a contarse los cinco (5) días con que cuenta el usuario para interponer los recursos de acuerdo con el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta que por principio de especialidad se aplica preferiblemente la norma relacionada con servicios públicos domiciliarios a la ley general, en este caso la Ley 1437 de 2011.
Ahora, en caso de que el aviso sea devuelto por la empresa de correo por la razón “predio solo o cerrado”, la necesidad de publicar el aviso en la página electrónica de la entidad no se configura, pues la dirección corresponde a la suministrada por el interesado, pero se presume que la persona habita el predio; no obstante no encontrarse en el predio. En estos casos, deberá intentarse nuevamente la remisión y entrega del aviso buscando en todo caso la notificación por este medio.
Respecto del número de veces en que debe intentarse dicha notificación, es preciso señalar que la Ley 1437 guardó silencio al respecto; razón por la cual debe intentarse el número de veces necesarias; sin embargo, debe analizarse si esta situación puede conllevar a que finalmente y con certeza, se desconozca la dirección del interesado; circunstancia que posibilitaría la notificación del aviso en la página electrónica de la entidad con copia íntegra del acto y en un lugar de acceso al público de la entidad, por el término señalado en la ley; caso en el cual los términos de notificación empezarían a contarse de la misma manera atrás señalada”.
Ahora bien, conviene indicar que a diferencia del término previsto para el envío de la citación para notificación personal, que debe hacerse dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto, el artículo 69 sólo se refiere a que “Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso...” sin determinar el plazo o límite de tiempo para enviarlo, sin embargo, entiende esta Oficina Asesora Jurídica que la expresión debe entenderse como “al finalizar el quinto día después del envio”; luego los términos se contarán a partir del día sexto, teniendo en cuenta que si se cuentan a partir del día quinto ese día no ha finalizado; razón por la que el envío del aviso deberá efectuarse dentro de los 5 días siguientes al envío de la citación para notificación, en atención a su segundo interrogante. La misma situación se predica para el momento en el cual queda surtida la notificación y con ello damos contestación a sus interrogantes de los numerales 2 y 5.
En lo que atañe al número de veces que debe intentarse la entrega del aviso, tal como lo señala la cita del concepto jurídico, como quiera que la ley no dispuso un término frente al particular, se insiste en que deben ser tantas como sean necesarias, a menos que se determine con exactitud que la dirección se desconoce y pueda intentarse su publicación en la página electrónica de la entidad y en un lugar de acceso al público de la empresa, durante el término de 5 días. En este sentido se resalta que el hecho de que el usuario no se encuentre en el predio no habilita a la empresa para publicar el aviso en la página web y en la página de la entidad, puesto que la facultad de acudir a tales figuras quedó sujeta al desconocimiento de la información sobre el destinatario. Con ello, se atiende su interrogante No. 7.
Vencido este término y una vez retirado el aviso; es decir, al día sexto quedará surtida la notificación y, por lo tanto, comenzarán a correr los términos para interponer recurso, si se trata de una decisión empresarial de aquéllas frente a las cuales procede. De este modo se responde a la tercera, cuarta y octava pregunta.
De otro lado, en lo que atañe a la inquietud relacionada en el numeral 6 de su comunicación respecto de la prueba idónea para demostrar la publicación del aviso en la página web y en la cartelera de la empresa, debe señalarse que no es posible contestar su pregunta, en tanto que de acuerdo con el artículo 165 del Código General del Proceso, son “...medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez” y, en todo caso, “El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales”, de manera que al determinar cuál es la prueba idónea para probar determinado hecho esta entidad estaría limitando el principio de libertad probatoria de las partes y, en consecuencia, imponiendo una tarifa legal definiendo el medio probatorio admisible.
ii) Facturación
Sobre el conocimiento de la factura y dando respuesta a su inquietud número 9, sobre la exoneración de pago por parte del usuario si se demuestra que la empresa no entregó la factura, damos respuesta citando lo que ha señalado esta Oficina Asesora Jurídica al respecto:
3.2 CONOCIMIENTO DE LA FACTURA.
El artículo 148 de la ley 142 de 1994, señala igualmente que en los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa haría conocer la factura a los suscriptores y usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo dispuesto en el contrato. Agrega esta norma que el suscriptor o usuario no esta obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla.
En este asunto, también se da amplio margen a la empresa para fijar estos requisitos. Es necesario precisar que el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, admite facturación bimestral, o facturación mensual.
De otro lado, este artículo establece que el conocimiento se presumiría de derecho, cuando la empresa cumpla lo estipulado.
Las presunciones son una figura del Código Civil, artículo 66, para probar determinados hechos o circunstancias. Según esta norma, si un hecho según la expresión de la ley se presume de derecho, (…) se entiende que es inadmisible la prueba en contrario, supuestos los antecedentes o circunstancias. Aplicando esta norma del Código Civil a lo que establece el artículo 148 de la ley 142 de 1994, significa que, sólo basta con que la empresa pruebe que cumplió con lo establecido en el contrato para dar a conocer la factura, para que ésta se tenga por conocida por el suscriptor o usuario. En tal caso, no sirve de prueba, la afirmación del usuario acerca del desconocimiento de la factura, pues como se dijo, probado que la empresa cumplió el suscriptor o usuario se entiende informado del contenido de la factura.
Finalmente, conviene señalar que cuando este artículo establece que el usuario no esta obligado a cumplir con las obligaciones que cree la factura, sino después de conocerla, no significa, que si el usuario no recibe la factura, la empresa pierde el derecho a recibir el precio; los dos únicos casos en que la empresa pierde al derecho a recibir el precio es cuando hay cobros inoportunos conforme al artículo 150 de la Ley 142 de 1994, y en el supuesto del artículo 146 de la misma ley, cuando por acción u omisión de la empresa, falta la medición del consumo.
Cuando el usuario no recibe la factura, tiene el deber de acercarse a la empresa y solicitar una copia. El hecho de no recibir la cuenta de cobro no libera al suscriptor y/o usuario de la obligación de atender su pago(7). Una cosa es que el usuario no este obligado a cumplir dentro de los plazos señalados, por ejemplo, para pagar, y otra muy distinta que quede definitivamente eximido de la obligación(11).
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Paula Angélica Rodríguez Poveda – Asesora Oficina Asesora Jurídica.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20145290489472
Asunto: DEFENSA DEL USUARIO EN SEDE DE LA EMPRESA. Notificaciones. Procedimiento. FACTURACIÓN. La falta de entrega de la factura no exime al usuario de su pago.
2. Ley 1437 de 2011.
3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
7. Auto de 12 de octubre de 2000. Expediente 1382. C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá. En el mismo sentido, sentencia del 12 de mayo de 2005, Expediente 2003-02444. C.P. Filemón Jiménez Ochoa.
8. CONCEPTO 600 DE 2010
9. CONCEPTO 263 DE 2013
10. CONCEPTO SSPD-OJ-2012-858
11. CONCEPTO UNIFICADO SSPD-OJU-2009-03
