CONCEPTO 788 DE 2009
(Septiembre 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20091300827851
Fecha: 25-09-2009
Bogotá D.C.,
CONCEPTO SSPD – OJ 2009-788
Señor
BELISARIO NEIRA PÁEZ
Concejal del Municipio de San José de Pare (Boyacá)
Calle 13 No. 9 – 33, oficina 803-804
Ciudad
Ref.: Su Solicitud de Concepto(1)
Mediante oficio recibido en esta Superintendencia el 8 de septiembre de 2009, la Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública nos ha dado traslado de su consulta, en la que solicita conceptuar acerca de las acciones legales que pueden ejercerse para que la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. (EBSA S.A. E.S.P.), se ajuste a lo establecido en el acuerdo No. 010 de 2008 y en el convenio No. 2008 (9) 061 del 14 de abril de 2008. Lo anterior teniendo en cuenta los siguientes antecedentes que de manera breve se exponen a continuación:
1. Que mediante acuerdo No. 003 del 28 de febrero de 2007, el Concejo Municipal de San José de Pare (Boyacá) aprobó el cobro de impuesto de alumbrado público con una tarifa del 7% sobre el consumo del fluido eléctrico de cada inmueble del sector urbano y expansión urbana.
2. Que como consecuencia de lo anterior, el 23 de marzo de 2007 el Alcalde Municipal modificó la cláusula décima del convenio No. 2004 43, suscrito con EBSA S.A. E.S.P.
3. Que en desarrollo del mencionado convenio, EBSA S.A. E.S.P. gravó el cobro de alumbrado público a propiedades del sector urbano y zonas de expansión urbana, y se extendió al sector rural, sin haber sido contemplado este último en el acuerdo municipal No. 003 de 2007.
4. Que mediante acuerdo No. 010 del 24 de mayo de 2008, el Concejo Municipal de San José de Pare (Boyacá) derogó el acuerdo No. 003 de 2007.
5. Que el acuerdo No. 010 de 2008, en su artículo 2, limitó el cobro de alumbrado público para los inmuebles de propiedad de las personas naturales y jurídicas que figuren registradas en el listado de la oficina de catastro o tesorería municipal de San José de Pare (Boyacá), del sector urbano, zonas de expansión urbana y el sector balsa y resguardo beneficiarios del servicio, con una tarifa del 10% sobre el consumo del fluido eléctrico domiciliario.
6.- Que el 14 de abril de 2008, el Alcalde Municipal suscribió el convenio No. 2008 (9) 061 con EBSA S.A. E.S.P., para la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público del municipio de San José de Pare (Boyacá).
7.- Que en la cláusula primera del convenio No. 2008 (9) 061, se establece que el objeto del convenio es la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público del municipio de San José de Pare (Boyacá), de conformidad con el acuerdo No. 010 de 2008, así como la prestación de servicios complementarios al sistema de alumbrado público.
8.- Que en la facturación del fluido eléctrico domiciliario de los inmuebles del sector rural se sigue cobrando el impuesto de alumbrado público, sin estar contemplado en el acuerdo municipal No. 010 de 2008.
9.- Que el sector rural del municipio de San José de Pare (Boyacá) carece por completo del servicio de alumbrado público.
Antes de brindar una respuesta a su solicitud, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
De manera adicional, es preciso aclarar que la finalidad de las consultas no puede ser otra distinta que la búsqueda de orientación o información acerca de la forma como actúa la administración. En ese contexto, las respuestas suministradas por la Oficina Asesora Jurídica de la SSPD no tienen la potestad de definir situaciones concretas o particulares, sino que se limitan a conceptuar, en términos generales, en relación con las materias bajo su cargo.
Hechas las anteriores consideraciones, esta Superintendencia se permite manifestar que no es competente para pronunciarse frente a la legalidad o viabilidad del cobro del impuesto de alumbrado público.
En efecto, es importante recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y el decreto 990 de 2002, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene como función principal la inspección, vigilancia y control de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias.
Por su parte, el artículo 1 de la Ley 142 de 1994, al definir su ámbito de aplicación, expresamente señaló que esta se circunscribe a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, así como a las demás actividades complementarias definidas en el capítulo II del título preliminar de la ley en mención.
Así las cosas, el servicio de alumbrado público ha sido definido por el artículo 2 del decreto 2424 del 18 de julio de 2006(2)como “el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público. (...)” (La subraya es nuestra). En otras palabras, el servicio de alumbrado público no es, por definición legal y reglamentaria, un servicio público domiciliario sujeto al régimen previsto en las leyes 142 y 143 de 1994.
Como el alumbrado público no es un servicio público domiciliario, el mismo no tiene como punto de entrega “el domicilio del usuario final”. Por lo tanto, tal como lo ha manifestado la Comisión de Regulación de Energía y Gas mediante concepto 2004 C0 43366, “Como el consumo de energía del servicio de alumbrado público no puede individualizarse para establecer la retribución que deben pagar los usuarios, se utilizan mecanismos impositivos para retribuirlo, en caso de que el Municipio decida recuperar de sus habitantes los costos en que incurre por la prestación del servicio. De esta manera la imposición del impuesto por alumbrado público, como el recaudo y la destinación de los recursos por concepto del mismo, son aspectos que deben regirse por el respectivo Acuerdo del Concejo Municipal. A su vez, tal Acuerdo debe estar sujeto tanto a la Constitución Política como a toda la normatividad de orden superior que regule la materia.” (La subraya es nuestra).
Teniendo en cuenta lo anterior, es importante hacer referencia a la forma como se remunera la prestación del servicio de alumbrado público, pues una situación es el cobro por el suministro que efectúan las empresas de servicios públicos domiciliarios a los municipios, por el servicio de energía eléctrica que se destina para alumbrado público, el cual se encuentra regulado por la resolución CREG 043 de 1995(3) Y otra muy distinta es el cobro del impuesto(4)de alumbrado público que los municipios, siempre que estén autorizados por la ley, cobran a sus habitantes(5)
A partir de esa diferenciación, la SSPD no tiene competencia para pronunciarse en relación con el cobro del impuesto de alumbrado público, pues el mismo deriva de una facultad constitucional(6) cuya responsabilidad recae directa y exclusivamente en el municipio(7) así este haya celebrado un contrato o convenio con una empresa de servicios públicos, en los términos del artículo 9(8)del decreto 2424 de 2006, autorizándole a esta última el recaudo directo de dicho tributo a través de la factura de servicios públicos(9)
En consecuencia, reiteramos lo expuesto en el concepto SSPD-OJ-2008-720, según el cual:
“Las consideraciones sobre viabilidad del cobro de éste impuesto se encuentran en las corporaciones de elección popular y no es competencia de ésta Superintendencia el hacer el análisis de conveniencia socio-económica de la imposición del tributo objeto de ésta consulta.
El establecimiento del citado tributo, debe hacer de acuerdo a lo determinado en la Constitución y la Ley en los entes territoriales correspondientes.
Entonces, la Superintendencia de Servicios Públicos no tiene competencia para pronunciarse sobre el tema solicitado, ya que tal y como lo hemos expuesto y como lo señala la Ley 142 de 1994 y el Decreto 990 de 2002, sus funciones se limitan a la vigilancia, inspección y control de las actuaciones de las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios, en tanto dichas actuaciones se encuentren relacionadas con la prestación del servicio público a su cargo.” (Las subrayas son nuestras).
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Con copia: Dra. Claudia Patricia Hernández León – Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función
Pública, carrera 6 No. 12 – 62, Bogotá, D.C.
1 Radicado No. 20095290558722. Reparto 1464.
Preparado por PEDRO LEONARDO PACHECO JIMÉNEZ, Asesor Oficina Asesora Jurídica.
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Asesora Jurídica.
TEMA: IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no es la entidad competente para pronunciarse frente a la legalidad o viabilidad del cobro de dicho impuesto.
2 “Por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público.”.
3 “Por la cual se regula de manera general el suministro y el cobro que efectúen las empresas de servicios públicos domiciliarios a municipios por el servicio de energía eléctrica que se destine para alumbrado público.”
4 Mediante el artículo 1 de la ley 97 de 1913, el Congreso de la República facultó al Concejo Municipal de Bogotá para crear libremente el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, organizar su cobro y darle el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental. Dicho artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-504 del 3 de julio de 2002. Igualmente, mediante el artículo 1 de la ley 84 de 1915, el Congreso de la República concedió a los demás Concejos Municipales las mismas facultades que mediante la ley 97 de 1913, se otorgaron al Concejo Municipal de Bogotá.
5 Ver concepto SSPD-OAJ-2008-691.
6 “ ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.
Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.”.
7 De hecho, el parágrafo del artículo 4 del decreto 2424 de 2006 establece que “Los municipios tienen la obligación de incluir en sus presupuestos los costos de la prestación del servicio de alumbrado público y los ingresos por impuesto de alumbrado público en caso de que se establezca como mecanismo de financiación.” (La subraya es nuestra).
8 “ARTÍCULO 9o. COBRO DEL COSTO DEL SERVICIO. Los municipios o distritos que hayan establecido el impuesto de alumbrado público podrán cobrarlo en las facturas de los servicios públicos, únicamente cuanto este equivalga al valor del costo en que incurre por la prestación del mismo. La remuneración de los prestadores del servicio de alumbrado público deberá estar basada en costos eficientes y podrá pagarse con cargo al impuesto sobre el servicio de alumbrado público que fijen los municipios o distritos.” (La subraya es nuestra).
9 Mediante concepto SSPD-OJ-2008-548, esta Superintendencia manifestó: “Así mismo, se resalta que dentro de las facultades que tiene el municipio para celebrar convenios con las empresas prestadoras del servicio, está la de acordar que los cobros se efectúen directamente a los usuarios por intermedio y utilizando la infraestructura de tales distribuidores entendiendo que no se trata del cobro de un servicio consumido por el usuario, sino del recaudo de un tributo, cuyo convenio deberá ceñirse a lo señalado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.” (La subraya es nuestra).
