Concepto 861 de 2017 SSPD

CONCEPTO 861 DE 2017

(Noviembre 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref: Su solicitud concepto⁽¹⁾

1. COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO

De acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del Artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica, “Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios”.

Por otra parte, este concepto se emite con el alcance dispuesto en el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, por haberse formulado con carácter consultivo, por lo que constituye exclusivamente orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

2. RESUMEN

El principio de inescindibilidad o conglobamiento, supone que las normas deben ser interpretadas en su contexto, “es decir, acoger la norma escogida como un todo, un mismo cuerpo o conjunto normativo"⁽²⁾, de ahí que haciendo una interpretación totalmente objetiva y en conjunto de las normas, se desprende que tanto como el artículo 2.3.1.3.2.3.13 del Decreto 1077 de 2015 y el artículo 32 de la Ley 675 de 2001, el cálculo del consumo obedece, por regla general a la medición, puesto que para el caso del régimen de propiedad horizontal, la norma indica que “el cobro del servicio se hará únicamente con fundamento en la lectura del medidor individual que exista para las zonas comunes” y para el régimen general, “Las áreas comunes de edificios o unidades inmobiliarias cerradas deben disponer de medición que permitan facturar los consumos correspondientes”.

De este modo, la posibilidad o facultad que otorga el artículo 32 de la Ley 675 de 2001 a la persona jurídica constituida bajo propiedad horizontal no está prevista en función de la medición sino de la posibilidad de que sea considerada como un usuario individual distinto de los copripietarios para efectos de la administración y pago de los servicios públicos domiciliarios.

3. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA

Mediante radicado del asunto se reitera la consulta presentada bajo el consecutivo SSPD 20175290619942 y resuelta en el concepto identificado con No. SSPD-OJ-2017-713 del 20 de septiembre de 2017, teniendo en cuenta que el consultante, aparentemente, no se hizo entender; razón por la cual formula el siguiente cuestionamiento:

“(…) si en últimas impera, como condición legal para que se calcule y sea facturado el consumo de las áreas comunes con macromedidor, que EXISTA MEDICIÓN INDIVIDUAL (o sea que el medidor esté instalado), o que la MEDICIÓN INDIVIDUAL NO SEA TÉCNICAMENTE POSIBLE (o sea que aunque no esté instalado el medidor, éste se pueda instalar o reinstalar)”.

Lo explica como sigue a continuación:

“El artículo 32 de la ley 675 de 2002 (régimen de la propiedad horizontal) establece que una vez sea solicitado por la copropiedad ésta se convierte en un (sic) usuaria distinto a los copropietarios, en cuyo evento el servicio será cobrado de acuerdo con la lectura del medidor individual “que exista para las zonas comunes; en caso de no existir dicho medidor, se cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales”; mientras que la segunda norma dice que en dichas zonas “deben disponer de medición” y “De no ser técnicamente posible” se debe “CALCULAR el consumo de las áreas comunes como la diferencia entre el volumen registrado por el medidor general y la suma de los consumos registrados por los medidores individuales”. Las expresiones subrayadas son idénticas o equivalentes pero están sujetas condiciones distintas, a saber: en el régimen de la propiedad horizontal el consumo en las áreas comunes se calcula si NO EXISTE MEDICIÓN, y en el régimen de los servicios públicos SI LA MEDICIÓN NO ES TÉCNICAMENTE POSIBLE. Para identificar mejor la diferencia propuesta pensemos en el caso (muy dado por cierto en la realidad) en que el prestador del servicio quita la medición individual para su conveniencia, entonces tenemos que (una vez retirado el medidor individual) NO EXISTE MEDICIÓN pero LA MEDICIÓN SÍ ES TÉCNICAMENTE POSIBLE ya que estaba instalada. En estas condiciones, aplicando la norma de propiedad horizontal el consumo en las áreas comunes debe calcularse desde los registros del macromedidor, pero a la luz del régimen de los servicios públicos NO e incluso no podría retirarse la medición individual porque se viola el derecho a la medición. Y este es el enfrentamiento normativo que propongo, la existencia o no de medición podría depender de la voluntad del prestador pero el derecho a ella es voluntad del Legislador”.

Insiste en que las Direcciones Territoriales de la entidad, al resolver los recursos de apelación respecto de medición o uso de macromedición para facturar consumos de áreas comunes “se fijan en LA EXISTENCIA de medición dando lugar a que sus vigiladas retiren los medidores individuales, o a que estando instalados micromedidores no sean leídos, para aplicar lo dispuesto en el artículo 32 de la ley 675 de 2001, y otros se fijan en la verificación de la IMPOSIBILIDAD TÉCNICA de la micromedición indicada en el artículo 5 del decreto 229 de 2002”.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994

Ley 675 de 2001

Decreto 1077 de 2015

Resolución CRA 319 de 2005

CONSIDERACIONES

Como quiera que la reiteración de la consulta eminentemente requiere de la confrontación normativa, consideramos útil profundizar el análisis con base en el cuadro que sigue:

El régimen general de acometidas y medidores, previsto en el artículo 2.3.1.3.2.3.13 del Decreto 1077 de 2015, establece que “Las áreas comunes de edificios o unidades inmobiliarias cerradas deben disponer de medición que permitan facturar los consumos correspondientes”, es decir, que la expresión “deben”, supone la obligación de que las áreas comunes de edificios o unidades cerradas tengan medición; luego por tratarse de régimen general, -valga la redundancia-, por regla general, las áreas comunes o unidades inmobiliarias cerradas deben disponer de medición para facturar el consumo correspondiente.

No obstante, la norma impone como única excepción a la regla, la imposibilidad técnica cuando señala que “De no ser técnicamente posible la medición individual del consumo de áreas comunes, se debe instalar un medidor general en la acometida y calcular el consumo de las áreas comunes como la diferencia entre el volumen registrado por el medidor general y la suma de los consumos registrados por los medidores individuales”.

Por el otro lado, cuando el artículo 32 de la Ley 675 de 2001 utiliza la expresión “podrá” lo hace para referirse a que para efectos de facturación de los servicios públicos domiciliarios, una vez constituida bajo el régimen de propiedad horizontal, si quiere, y así lo solicita, la persona jurídica puede ser considerada como “usuaria única frente a las personas prestadoras”. Distinguida entonces como usuaria única, el cobro del servicio o facturación, debe efectuarse “únicamente con fundamento en la lectura del medidor individual que exista para las zonas comunes”, si no existe, se “cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales”.

Ahora bien, se menciona en la consulta que “Las expresiones subrayadas son idénticas o equivalentes pero están sujetas condiciones distintas, a saber: en el régimen de la propiedad horizontal el consumo en las áreas comunes se calcula si NO EXISTE MEDICIÓN, y en el régimen de los servicios públicos SI LA MEDICIÓN NO ES TÉCNICAMENTE POSIBLE”, veamos las subrayas:

Contrastadas las subrayas y el contexto de cada norma, consideramos respetuosamente que el supuesto del cual parte la consideración de la consulta es erróneo, toda vez que no resulta acertado señalar que el consumo de áeas comunes se calcula, en el caso del régimen de propiedad horizontal, “SI NO EXISTE MEDICIÓN” y en el caso del régimen general “SI LA MEDICIÓN NO ES TÉCNICAMENTE POSIBLE”, bajo las siguientes observaciones:

El principio de inescindibilidad o conglobamiento, supone que las normas deben ser interpretadas en su contexto, “es decir, acoger la norma escogida como un todo, un mismo cuerpo o conjunto normativo"⁽³⁾, de ahí que haciendo una interpretación totalmente objetiva y en conjunto de las normas, se desprende que tanto en la una como en la otra, el cálculo del consumo obedece, por regla general a la medición, puesto que para el caso del régimen de propiedad horizontal, la norma indica que “el cobro del servicio se hará únicamente con fundamento en la lectura del medidor individual que exista para las zonas comunes” y para el régimen general, “Las áreas comunes de edificios o unidades inmobiliarias cerradas deben disponer de medición que permitan facturar los consumos correspondientes”.

Entendemos entonces que lo que busca la consulta es recabar sobre la aplicación de la excepción a la medición con base en el instrumento de medida individual para zonas comunes, es decir, el cálculo a traves de la diferencia de lecturas entre las registradas por el medidor general y la suma de las correspondientes a los medidores individuales.

Desde esa óptica, y en punto a la hipótesis formulada, según la cual “en que el prestador del servicio quita la medicioín individual para su conveniencia, entonces tenemos que (una vez retirado el medidor individual) NO EXISTE MEDICIOíN pero LA MEDICIOíN SIí ES TEíCNICAMENTE POSIBLE ya que estaba instalada. En estas condiciones, aplicando la norma de propiedad horizontal el consumo en las aíreas comunes debe calcularse desde los registros del macromedidor, pero a la luz del reígimen de los servicios puíblicos NO e incluso no podriía retirarse la medicioín individual porque se viola el derecho a la medicioín”, no es claro en qué sentido la consecuencia de la inexistencia del medidor sugiere una consecuencia jurídica distinta a la de diferencia real de lecturas en uno y otro caso, como quiera que ambas normas contemplan exactamente la posibilidad de cobrar el consumo a través de las diferencias entre el macro medidor y la suma de los medidores individuales.

Si bien, en el régimen general la excepción es aplicable cuando no sea técnicamente posible la medición, en materia de propiedad horizontal, si bien la inexistencia del medidor puede ser atribuible a condiciones distintas de la “imposibilidad técnica”, lo cierto es que tampoco descarta que dicha inexistencia comprometa una imposibilidad técnica, luego por contera resulta aplicable misma consecuencia en uno y otro caso.

Es por lo anterior que, aún cuando en la consulta se señala que “Unos abogados de las Direcciones Territoriales de la SSPD, al resolver los recursos de apelación en procedimientos de reclamación sobre la medición o uso del macromedidor para facturar consumos de áreas comunes, se fijan en LA EXISTENCIA de medición dando lugar a que sus vigiladas retiren los medidores individuales, o a que estando instalados micromedidores no sean leídos, para aplicar lo dispuesto en el artículo 32 de la ley 675 de 2001, y otros se fijan en la verificación de la IMPOSIBILIDAD TÉCNICA de la micromedición indicada en el artículo 5 del decreto 229 de 2002”, no logra colegirse en qué sentido las consecuencias jurídicas de la falta de medición serían diferentes.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

NICOLÁS ZAPATA TOBÓN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL

1. Radicado: 20175290793392

TEMA: DERECHO A LA MEDICIÓN.

Subtema: Es necesario su determinación por parte de la ESP.

2. Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia de Tutela T-137-16 del 14 de marzo de 2016. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. Referencia: Expediente T-5261587.

3. Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia de Tutela T-137-16 del 14 de marzo de 2016. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. Referencia: Expediente T-5261587.