CONCEPTO 871 DE 2017
(Noviembre 15)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de Concepto(1)
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del Artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica, “Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
Por otra parte, este concepto se emite con el alcance dispuesto en el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, por haberse formulado con carácter consultivo, por lo que constituye exclusivamente orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
1. RESUMEN
El propietario de un activo eléctrico tiene derecho a que le sea reconocida su inversión, razón por la cual la regulación, para el caso de usuarios que sean propietarios de Activos del Nivel de Tensión 1, o que éstos pertenezcan a una propiedad horizontal propietaria, ha previsto que los respectivos usuarios paguen cargos de dicho nivel de tensión, descontando la parte del cargo que corresponda a su inversión, lo que en la práctica puede llevar a que el cargo se liquide en niveles de tensión superiores, reduciéndose con ello el costo de la red que, en condiciones normales, debería asumir el usuario.
2. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
Se solicita emitir concepto, en relación con la respuesta que un operador de red le ha dado a un usuario, en la que se señala que, dada la propiedad que este último ostenta respecto de un transformador a través del cual se le presta el servicio al solicitante y a otros usuarios, se le han venido liquidando cargos de nivel de tensión 3 y no de niveles de tensión 2 y 1, lo que representa un efectivo descuento a favor del propietario del activo, quien considera que no debería cobrársele valor alguno por concepto de inversión.
3. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Leyes 142 de 1994 y 1755 de 2015
Resolución CREG 097 de 2008
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00050-01.
Concepto SSPD – OJ 2016 – 015
4. CONSIDERACIONES
Dado que su consulta tiene por objeto resolver una situación particular, lo cual no es posible por la vía de los conceptos que emite esta entidad, pasaremos a exponer algunas consideraciones generales en relación con (i) el alcance de los conceptos de este ente de control y la posibilidad de que usted controvierta las decisiones de su prestador por la vía institucional de los recursos, y (ii) con la remuneración de activos eléctricos que son propiedad de los usuarios.
4.1. Alcance de la función consultiva y mecanismos de defensa del usuario frente a algunas decisiones de sus prestadores
Tal como lo señaló esta Oficina en Documento SSPD – OJ 2016 – 015, el alcance de los Conceptos de esta Superintendencia, sean unificadores o no, debe tener en cuenta el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, que al regular el derecho de efectuar consultas señala lo siguiente:
¨Artículo 28. Alcance de los Conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.¨
Se deriva de la norma citada que la función consultiva a cargo de entidades públicas como esta Superintendencia, no pretende resolver situaciones concretas como la que usted busca que resolvamos, sino que lo que busca es brindar orientación, comunicación e información general, acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.
Es por ello, que los conceptos NO SON actos administrativos de contenido particular o general, pues ni definen situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, ni tampoco reglamentan o ejecutan la ley, con los requisitos formales correspondientes, como por ejemplo, lo hacen los decretos y las resoluciones.
Su finalidad es entonces la de orientar, ilustrar, e informar a los particulares sobre la forma de actuar de la administración para facilitar el cumplimiento de sus obligaciones, tal como de forma acertada lo ha señalado el Consejo de Estado(2), así:
¨(…) Siguese de ello que dicho concepto (se refiere a los conceptos de la Oficina Asesora Jurídica de la SSPD) no constituye acto administrativo, y menos de carácter normativo que lo haga susceptible de la presente acción de nulidad, pues mediante el mismo no se establece ninguna disposición o regla que produzca efectos jurídicos, de allí que no es oponible ni vincula a los particulares como tampoco a autoridad alguna.
Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de qué trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella.
De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra…¨
Si esa opinión, juicio o apreciación dada en un concepto jurídico, es o no acertada jurídicamente, no es algo que sea susceptible de examinar por esta Jurisdicción de manera separada y directa. Lo que esta Jurisdicción puede examinar y controlar en cuanto a su legalidad, son las decisiones o actos que definan situaciones jurídicas, generales o particulares, que se llegaren a dar tomando como fundamento un concepto jurídico de esa naturaleza, en tanto elemento o criterio de interpretación de las normas aplicadas al caso (…)¨
De acuerdo con lo expuesto, queremos reiterarle que no es posible que, por esta vía, la Superintendencia señale si la respuesta que le ha dado su prestador se ajusta o no a derecho, pues ello implicaría un pronunciamiento particular que, como se ha visto, no es posible que se dé a través de un concepto jurídico, máxime si se tiene en cuenta que un pronunciamiento por esta vía, podría dificultar el desarrollo posterior de nuestras funciones de inspección, control y vigilancia sobre los mismos hechos que usted expone.
Aclarado el alcance de nuestra función consultiva, y en relación con su situación, conviene recordar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994, los usuarios pueden controvertir algunas decisiones de los prestadores, a través de un debido proceso de reclamación que debe agotarse de forma individual ante el prestador, y que permitirá, una vez resueltas las respectivas reclamaciones, interponer en una sola oportunidad temporal y dentro del marco de las normas citadas, los recursos de reposición ante el prestador, y de apelación ante esta Superintendencia.
En ese sentido, está Superintendencia es competente para resolver en segunda instancia, los recursos de apelación presentados por los usuarios, por violación de la Ley o de las condiciones uniformes del contrato, en situaciones relativas a (i) actos de facturación, (ii) suspensión, (iii) corte, (iv) terminación del contrato y (v) negativa a contratar, decisiones todas estas que afectan la prestación del servicio y la ejecución del contrato de condiciones uniformes.
Es importante anotar que una vez presentada una petición, queja, reclamo o recurso, el prestador tendrá quince (15) días hábiles para responder de fondo a la misma, y cinco (5) días hábiles más para iniciar el trámite de notificación de la respuesta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 67 al 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Si el prestador no contesta dentro del plazo indicado, o habiendo respondido no lo hace de fondo, o no notifica su respuesta dentro del plazo antes señalado o surte la notificación de forma irregular, se entenderá que la petición, queja, reclamo o recurso ha sido resuelta a favor del usuario y el prestador deberá reconocer lo solicitado por éste, dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al término señalado, so pena de que la Superintendencia, previa solicitud del usuario, ordene lo pertinente y sancione al prestador por su desatención a las solicitudes del usuario.
4.2. Remuneración de activos de terceros
Sin referirnos a su situación concreta, es nuestro deber informarle que el componente de inversión que los usuarios pagan en sus facturas por concepto de la actividad de distribución, remunera todos los activos que se emplean para que el usuario reciba el servicio, por lo que salvo una situación hipotética, en la que el usuario fuese propietario de toda la red de distribución, desde el punto de conexión al Sistema de Transmisión Nacional hasta su domicilio, dicho componente debe aparecer de forma necesaria en las facturas, sin perjuicio de que ante situaciones de propiedad de algunos activos por parte de los usuarios, el mismo se liquide en niveles de tensión diferentes, al que realmente se conecta la instalación.
En relación con lo anterior, resulta claro para esta entidad que el propietario del activo tiene derecho a que le sea reconocida su inversión, frente a lo cual ha de decirse que la regulación, para el caso de usuarios que sean propietarios de Activos del Nivel de Tensión 1, o que pertenezcan a una propiedad horizontal propietaria de dichos activos, ha previsto que los respectivos usuarios paguen cargos de dicho nivel de tensión, descontando la parte del cargo que corresponda a su inversión, lo que en la práctica puede llevar a que el cargo se liquide en niveles de tensión superiores, reduciéndose con ello el costo de la red que, en condiciones normales, debería asumir el usuario. La anterior regla, se encuentra contenida en el numeral 6.6. del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, que es del siguiente tenor literal:
¨En caso de que la totalidad o fracción de los Activos de Nivel de Tensión 1 sean de propiedad del usuario o de la copropiedad donde está el predio del usuario, el comercializador deberá descontar, del Cargo por Uso del Nivel de Tensión 1, el Cargo Máximo del Nivel de Tensión 1, por concepto de Inversión (CDIj,1,m), en la fracción que corresponda. Con este propósito:
El OR deberá reportar mensualmente al comercializador respectivo el listado de usuarios finales asociados a Activos de Nivel de Tensión 1 que sean de propiedad de los usuarios. El comercializador deberá hacer el respectivo descuento a partir del mes siguiente al de la fecha de recepción de dicha información por parte del OR.
Cuando la propiedad de los Activos de Nivel de Tensión 1 sea compartida con el OR, de tal forma que el usuario sea propietario del transformador o de la red secundaria, el comercializador liquidará el 50% del respectivo cargo Máximo.
Cuando se requiera la reposición de activos del Nivel de Tensión 1, que son de propiedad del usuario, éste podrá reponerlos y continuará pagando los cargos del Nivel de Tensión 1 con el descuento que corresponda. El usuario en un plazo no superior a 2 días hábiles a partir de la salida del servicio de los activos de su propiedad deberá informar al OR si decide o no reponerlos; si el usuario no se pronuncia o decide no reponerlos informará al OR y éste efectuará la reposición en plazo de 72 horas a partir del momento en que recibe el aviso del usuario o del cumplimento de los dos días hábiles mencionados. A partir del momento de la reposición por parte del OR el usuario dejará de percibir el descuento mencionado. Exclusivamente para los efectos de esta disposición, se entiende por reposición el cambio de la totalidad de las redes de Nivel de Tensión 1 o el cambio de la totalidad del transformador.
En cualquier caso, los cargos que remuneran gastos de administración, operación y mantenimiento serán cubiertos por los usuarios y en tal virtud, el OR será el responsable de dichas actividades sobre la totalidad de activos del Nivel de Tensión 1, al margen de quién sea su propietario, para lo cual deberá ejecutar las actividades relacionadas con el mantenimiento en este nivel, como mínimo con una periodicidad anual.¨
De acuerdo con lo expuesto, cuando un activo eléctrico de nivel de tensión 1 pertenezca a un usuario o a una copropiedad, los respectivos usuarios tendrán derecho a que se les descuente, del Cargo por Uso del Nivel de Tensión 1, el Cargo Máximo del Nivel de Tensión 1, por concepto de Inversión (CDIj,1,m), en la fracción que corresponda, lo que sin duda implica un menor valor a pagar y un reconocimiento a la propiedad del activo en favor del usuario.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
NICOLAS ZAPATA TOBÓN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20175290812902
TEMA: REMUNERACIÓN DE ACTIVOS ELÉCTRICOS
2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00050-01.
