CONCEPTO 911 DE 2017
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del Artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica, "Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios".
Por otra parte, este concepto se emite con el alcance dispuesto en el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, por haberse formulado con carácter consultivo, por lo que constituye exclusivamente orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
1. RESUMEN
En el evento de que se verifiquen situaciones, en las que existan personas que reciban el servicio de acueducto forma anormal y sin un contrato que las ampare, la empresa sólo tendrá tres opciones; (i) por una parte, proceder al corte del servicio y a la denuncia penal de quienes sin autorización se han conectado a las redes del prestador, por el ilícito de defraudación de fluidos; (ii) por la otra, buscar la legalización de la prestación del servicio a través de un contrato de servicios públicos; o, (iii) finalmente, acordar con dichos usuarios la prestación del servicio bajo mecanismos contractuales especiales, como podrían serlo, por ejemplo, los del suministro de agua a través de pilas públicas o la adopción de esquemas diferenciales de prestación del servicio, conforme a lo dispuesto en el Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015.
2. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
Se consulta cómo puede un prestador de los servicios de acueducto y alcantarillado, facturarle a personas que sin tener contrato con la empresa, se encuentran conectadas a sus redes, y que no ha sido posible legalizar.
3. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Leyes 142 de 1994 y 599 de 2000
Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015
Sentencia C – 1189 de 2008
Concepto SSPD – OJ 2017 – 116
4. CONSIDERACIONES
En relación con su inquietud, y partiendo de la base que las personas a que usted se refiere reciben el servicio de acueducto de forma anormal y sin un contrato que las ampare, la empresa sólo tendrá tres opciones; (i) por una parte, proceder al corte del servicio y a la denuncia penal de quienes sin autorización se han conectado a las redes del prestador, por el ilícito de defraudación de fluidos; (ii) por la otra, buscar la legalización de la prestación del servicio a través de un contrato de servicios públicos; o, (iii) finalmente, acordar con dichos usuarios la prestación bajo mecanismos contractuales especiales, como podrían serlo, por ejemplo, los del suministro de agua a través de pilas públicas o la adopción de esquemas diferenciales de prestación del servicio, conforme a lo dispuesto en el Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015.
En el primer evento, el prestador deberá dar aplicación al artículo 256 de la Ley 599 de 2000, ubicado en el Título VII, Delitos Contra el Patrimonio Económico, Capítulo Sexto, De Las Defraudaciones, con las penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004, el cual dispone lo siguiente:
"Artículo 256. Defraudación de Fluidos. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente: El que mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y en multa de uno punto treinta y tres (1.33) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Así las cosas, además de la suspensión y el corte del servicio por causa de fraude cuando existe un contrato, las empresas de servicios públicos pueden adelantar la acción penal por defraudación de fluidos contra quienes se conecten ilegalmente a sus redes, sean usuarios o no, así como adelantar las actuaciones correspondientes con el fin de buscar el pleno resarcimiento económico por los perjuicios derivados de cualquiera de esas conductas.
En tal caso, y como se señaló en el Concepto SSPD – OJ 2017 – 116, será responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y de los Jueces Penales, la de conocer las conductas de los posibles infractores de los delitos y contravenciones contenidos en la Ley 599 de 2000 y otras disposiciones del ordenamiento jurídico colombiano, por lo que en un caso como el por usted señalado, la denuncia respectiva debe presentarse ante la Fiscalía Seccional con competencia en el territorio en donde se presenta el presunto hecho punible.
Como segunda opción, el prestador podría buscar la legalización de los predios que ilegalmente se conectan a sus redes, para lo cual debe tener en cuenta que, según lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y por tanto es deber de este asegurar que los mismos se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, principio que es desarrollado por el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 142 de 1994, que indica que es objetivo de la intervención estatal el de "Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios", lo que reafirma el principio de universalidad del servicio, según el cual todas las personas tienen derecho a obtener y disfrutar de su prestación.
De otra parte, en este caso habrá de tenerse en cuenta que de la lectura del artículo 134 de la Ley 142 de 1994, puede concluirse que por regla general cualquier persona que habite o utilice un inmueble, tiene derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios, bajo las formalidades exigidas por la Ley, en relación con la suscripción del correspondiente contrato de servicios públicos y el cumplimiento de los demás requisitos necesarios para su prestación.
Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, es importante anotar que si bien es cierto que el acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho legalmente atribuido a quienes teniendo capacidad para contratar, habiten o utilicen permanentemente un inmueble, sea cual fuere la condición que ostenten frente al mismo (como propietario o tenedor), también lo es, que este derecho tiene límites en la prevalencia del interés general y en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional, como son la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público, de manera que pueden existir excepciones a la regla general.
En relación con este aspecto, la Corte Constitucional a través de la Sentencia C – 1189 de 2008, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, Expediente D-7368, declaró inexequible la prohibición de invertir recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, así como la obligación para las empresas prestadoras de servicios públicos de abstenerse de suministrarlos, contenida el artículo 99 de la Ley 812 de 2003.
Según la Honorable Corte Constitucional la citada prohibición, era "demasiado amplia e indeterminada acerca de la entidad, o el tipo de servicio o inversión pública a la que se refiere, como quiera que prohíbe cualquier inversión de recursos públicos o prestar servicios públicos en asentamientos o invasiones ilegales o el suministro de cualquier servicio público en edificaciones sobre dichos terrenos" además de que "Los servicios públicos han de estar al alcance de todos los colombianos y ninguna norma puede excluir de su acceso a ciertas personas, en razón a su condición de pobreza o de marginalidad, como lo hace la norma acusada".
De igual forma, la Corporación agregó que "...el artículo 13 de la Carta señala que la debilidad económica y la marginación debe ser el fundamento de acciones afirmativas en beneficio de quienes por su situación socioeconómica precaria se encuentran expuestos a riesgos, amenazas y vicisitudes, que tienen un profundo impacto en su capacidad de llevar una vida digna y de integrarse a las actividades propias de una sociedad organizada. El Estado ha de propender por un crecimiento urbano sostenible y planificado, pero ello no debe hacerse a expensas de excluir del acceso de agua y otros servicios públicos, máxime si los afectados son individuos bajo una situación de especial vulnerabilidad. En conclusión, el medio legal no es efectivamente conducente para la consecución de la finalidad buscada, porque la aplicación de las prohibiciones acusadas provoca la vulneración de los mismos principios y fines perseguidos por la norma, que pueden lograrse a través de otros medios como la reubicación de esas personas. Por consiguiente, el artículo 99 de la Ley 812 de 2003 fue declarado inexequible".
En esa medida, en la actualidad, no existe prohibición alguna para que las administraciones municipales inviertan recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, ni para que las empresas prestadoras de servicios públicos suministren dichos servicios en las citadas zonas.
No obstante lo anterior, el predio que deba ser objeto de conexión a las redes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, debe acreditar las condiciones técnicas necesarias para su conexión, de acuerdo con lo indicado en el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, y la regulación correspondiente de acuerdo con el servicio de que se trate, de manera que físicamente sea posible la prestación del servicio bajo los supuestos de calidad y continuidad exigidos por el régimen de los servicios públicos.
Ahora bien, en materia de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado a este tipo de asentamientos, debe tenerse en cuenta que el prestador del servicio, antes de suministrar el mismo, debe realizar los análisis técnicos necesarios para determinar la viabilidad de su prestación, lo cual no sólo obliga al estudio de las condiciones particulares del inmueble sino también del terreno donde se encuentra, el cual debe estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado disponibles para adelantar las conexiones a las redes locales y desde estas a los domicilios, sin perjuicio que la inobservancia de dichos análisis pueda conducir a escenarios de sanción por parte de esta Superintendencia frente al prestador de los citados servicios.
Finalmente, y como tercera opción, si la posibilidad de legalización no es posible, ha de considerarse que dicho asentamientos pueden ser atendidos a través de esquemas como el de pila pública definida en el numeral 36 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, como el ¨Suministro de agua por la entidad prestadora del servicio de acueducto, dé manera provisional, para el abastecimiento colectivo y en zonas que no cuenten con red de acueducto, siempre que las condiciones técnicas y económicas impidan la instalación de redes domiciliarias.¨, y que constituye un mecanismo que busca garantizar la prestación del servicio, en aquellos lugares en donde de forma temporal, no sea posible la instalación de redes domiciliarias, o de otros como los carro tanques, a los que se refiere el numeral 5º del artículo 9º del Decreto 1575 de 2007.
Incluso, en dichas zonas, y de acuerdo con sus especiales características, puede prestarse el servicio a través de esquemas diferenciales de continuidad y calidad, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1898 de 2016, que establece esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales, los cuales son definidos como el conjunto de condiciones técnicas, operativas y de gestión para el aseguramiento del acceso al agua para consumo humano y doméstico y al saneamiento básico en una zona determinada, atendiendo las condiciones territoriales particulares de la misma, y en el Decreto 1272 de 2017, que crea (i) las áreas de difícil gestión, (ii) las zonas de difícil acceso y (iii) las áreas de prestación especiales, en las cuales por condiciones particulares no pueden alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad establecidos en la normativa vigente, lo que implica la adopción de un régimen jurídico especial.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
NICOLÁS ZAPATA TOBÓN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Andrés David Ospina Riaño – Abogado Grupo de Conceptos
Revisó: Olga Emilia De La Hoz Valle – Coordinador Grupo de Conceptos
NOTAS AL FINAL:
[1] Radicado 20175290847382
TEMA: BARRIOS SUBNORMALES
