CONCEPTO 116 DE 2017
(24 ferero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Su solicitud concepto[1]
A través del radicado del asunto se solicita concepto sobre defraudación de fluidos y el artículo 256 de la Ley 599 de 2000 (Código penal Colombiano), manifestando lo siguiente:
"En el artículo 256, se establece claramente que la defraudación de fluidos ocurre cuando cualquier persona se apropie de energía eléctrica, gas natural, agua o señal de comunicaciones.
En este artículo, no se hace referencia explícita al gas GLP por redes, que es un fluido gaseoso que se distribuye mediante redes de tubería de igual forma que el gas natural.
Por lo anterior, en mi criterio existiría un vacío jurídico en relación con el servicio de suministro de gas GLP por redes y la ocurrencia de hurto del combustible por parte de usuarios conectados de manera fraudulenta a la red, que no fue tenida en cuenta... por la Ley 599 de 2000.
...solicito a la SSPD el sea posible informarme sobre cuál sería el tratamiento normativo, penal, legal o regulatorio que se puede aplicar a un usuario que realice fraude en el consumo de gas GLP por redes".
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1, de la Ley 1755 de 2015, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En este orden de ideas, las respuestas dadas a las consultas elevadas ante esta Oficina Asesora Jurídica, se presentan de manera general respecto del problema jurídico planteado, en el marco de sus competencias y sin posibilidad de resolver conflictos de orden particular.
Por otra parte, el artículo 79 parágrafo 1 [2]de la Ley 142 de 1994,[3] el cual fue modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001,[4] establece que la Superservicios no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación suya. Hacerlo configuraría una extralimitación de funciones y entraría a ocupar una posición de juez y parte ante sus vigiladas.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, razón por la cual no puede esta oficina entrar a resolver situaciones particulares que puedan ser objeto de conocimiento posterior por parte de la Superservicios. No obstante lo anterior, de manera general nos referimos a lo que hace referencia su consulta, con el fin de otorgarle elementos que contribuyan a aclarar su inquietud.
Hechas las anteriores precisiones y en primer término, es menester ratificar la línea doctrinaria desarrollada por la Oficina Asesora Jurídica, en relación con las conexiones fraudulentas en el marco del contrato de condiciones uniformes, así:
"...el suscriptor o usuario que hace uso incorrecto del servicio contratado, manipula o hace fraude a las conexiones, acometidas o mediciones, además de hacerse acreedor a las sanciones previstas en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, debe responder penalmente por el delito de defraudación de fluidos y resarcir a la empresa por el daño patrimonial ocasionado. Así lo ha establecido esta Oficina Asesora Jurídica a través criterio jurídico unificado SSPD-OJU-2009-004...
En efecto, el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 señaló que, entre las causales que dan lugar a la suspensión del servicio por parte de la empresa, está el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas y, por su parte, el artículo 141 que regula lo relativo al incumplimiento, terminación y corte del servicio, prescribe que, la empresa prestadora podrá proceder igualmente al corte del servicio en el caso de acometidas fraudulentas. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional:
"(...) La empresa, por su parte, cuando advierta algún incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario, debe proceder a la suspensión del servicio en los términos del artículo 140 de la Ley 142 de 1994, norma que fue modificada por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001, y si el consumo irregular persiste, proceder al corte definitivo del mismo.(...).
(...) "La empresa, teniendo en cuenta que los servicios públicos son un bien de uso público, debe estar atenta y ser diligente para evitar fraudes o pérdidas económicas que van en detrimento no sólo de su patrimonio, sino del resto de la población y del propietario del inmueble, en caso de que el incumplimiento sea atribuible a los arrendatarios y usuarios.
(...) Si a pesar de proceder a la suspensión dentro del término previsto por la ley, los usuarios continuaren disfrutando del servicio a través de la reconexión fraudulenta, la empresa está en la obligación de proceder al corte y/o taponamiento inmediato y definitivo de esa reconexión y a denunciar penalmente tal hecho. (...)...
Ahora bien, desde el punto de vista penal, la Ley 599 de 2000, en el artículo 256 del Título VII, Delitos Contra el Patrimonio Económico, Capítulo Sexto, De Las Defraudaciones, con las penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004, dispone:
"ARTICULO 256. DEFRAUDACION DE FLUIDOS. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente: El que mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrirá en prisión...
Así las cosas, además de... (la) suspensión y corte del servicio por causa de fraude, las empresas de servicios públicos pueden adelantar la acción penal por defraudación de fluidos y las actuaciones correspondientes con el fin de buscar el pleno resarcimiento económico por los perjuicios derivados de cualquiera de esas conductas.
No obstante, la empresa puede exigir el cobro de los servicios dejados de facturar, como una de las formas de resarcir los perjuicios económicos... (...)".[5]
En este orden de ideas, las conexiones fraudulentas dan lugar a la suspensión y/o corte del servicio, tal como se prevé en los Artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994.
En cuanto a la determinación del tipo penal al cual se adecua la conducta de apropiación indebida de gas GLP que se solicita en la consulta, es menester ratificar lo manifestado por esta Oficina en torno a la imposibilidad de pronunciarse sobre temas que escapan de la órbita funcional de la Superservicios, en los siguientes términos:
"...es necesario señalar que dentro de las competencias otorgadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no se encuentra la de pronunciarse y emitir conceptos sobre aspectos diferentes a los relacionados con las funciones otorgadas legalmente, esto es, las directamente relacionadas con las actividades de inspección, vigilancia y control de las personas prestadoras de servicios públicos y de aquellas que en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994 y demás normas concordantes.
Por tal razón se precisa, que las funciones descritas en el artículo 79 la citada ley 142 y en el Decreto 990 de 2002,[6] circunscriben el ámbito de su competencia, a ejecutar las funciones de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren las empresas y los usuarios, así como el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y en consecuencia, sancionar sus violaciones".
En este sentido y de acuerdo con lo señalado en la consulta, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no es la entidad competente para atender los interrogantes allí planteados, toda vez que las relaciones entre la empresa y el usuario surgen del contrato de servicios públicos, el cual, vale señalar, se debe ceñir a lo dispuesto en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, mientras que en el caso planteado, no existe tal contrato, razón por la cual, mal podría esta entidad, entrar a pronunciarse sobre situaciones de consumo de servicios, que surgen por la ejecución de otro tipo de actividades, diferentes a la celebración de un contrato de servicios públicos. (...)".[7]
El texto transcrito permite sostener que las implicaciones penales de las actuaciones de las partes del contrato de condiciones uniformes o de terceros que causen daño a la infraestructura o bienes necesarios para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, no pueden ser conocidas por la Superservicios.
Con todo y para dar alguna claridad sobre el tema consultado, es de anotar que la apropiación de bienes ajenos (hurto de gas GLP), se puede adecuar a varios tipos penales según sea la naturaleza de dichos bienes (públicos o privados) y la calificación del sujeto activo, entre otros aspectos, por lo que si tal conducta no se encuadra en la tipificada en el Artículo 256 de la Ley 599 de 2000, bien podrá adecuarse a otro tipo de los establecidos en dicha normativa.
Corresponde a la Fiscalía General de la Nación y a los jueces penales conocer las conductas de los posibles infractores de los delitos y contravenciones contenidos en la Ley 599 de 2000 y otras disposiciones del ordenamiento jurídico colombiano. Con todo, no puede perderse de vista que dichas autoridades estudiarán la adecuación de la conducta de las personas a los tipos penales vigentes, en el curso de las investigaciones y procesos respectivos, no por fuera de los mismos.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Ana María Velásquez Posada – Asesora Oficina Asesora Jurídica.
Revisó: Luis Javier Benavides Paz – Coordinador Grupo Conceptos.
Miladys Picón Viadero – Profesional Especializada Grupo Conceptos.
[1] Radicado SSPD 20175290028032.
TEMA: CONEXIONES FRAUDULENTAS / DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS. Subtema: Tipo penal aplicable a la apropiación indebida de Gas GPL por redes.
[2] "En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite".
[3] "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".
[4] "Por la cual se modifica la Ley 142 de 1994".
[5] Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Oficina Asesora Jurídica, Concepto SSPD-OJ-2011-327.
[6] "Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios".
[7] Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Oficina Asesora Jurídicas, Concepto SSPD-OJ-2016-112.
