CONCEPTO 920 DE 2017
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref: Su solicitud concepto[1]
1. COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del Artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica, "Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios".
Por otra parte, este concepto se emite con el alcance dispuesto en el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, por haberse formulado con carácter consultivo, por lo que constituye exclusivamente orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
2. RESUMEN
Si al tenor del parágrafo 3 del artículo 2.3.2.2.2.5.65. del Decreto 1077 de 2015, expresamente se señala qué actividades no constituyen el lavado de áreas públicas, pero previamente indica que "comprende el lavado de puentes peatonales y de aquellas áreas públicas cuya condición de limpieza se deteriora por un uso inadecuado de tales áreas constituyéndose en puntos críticos sanitarios", resulta apenas consecuente que las condiciones de prestación de la misma deban ser determinadas por lo previsto en el PGIRS y correspondan a las incluidas en el Programa para la Prestación del Servicio Público de Aseo, pues sólo allí puede establecerse para el municipio, qué sitios o lugares se deterioran por el uso inadecuado.
Así las cosas, respecto de zonas tales como "Alameda Parque" "Parque Plazoleta", "Plazas", "Calles", "Muelles", "Plazoletas", "Callejones", "Avenidas", y "retornos", si cumplen con la condición de que su limpieza se deteriore por un uso inadecuado y constituyan puntos críticos sanitarios, y de acuerdo con las necesidades del municipio se encuentren establecidos en el PGIRS y el Programa para la Prestación del Servicio Público de Aseo, podrán ser considerados como áreas públicas, en los términos de las disposiciones analizadas.
3. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
Mediante consulta del asunto se señala que atendiendo lo dispuesto por el parágrafo 3 del artículo 2.3.2.2.2.5.65 del Decreto 1077 de 2015, "Dentro del programa de Gestión De Residuos Sólidos del municipio, se encuentran incluidas algunas zonas referidas como "Alameda Parque" "Parque Plazoleta", "Plazas", "Calles", "Muelles", "Plazoletas", "Callejones", "Avenidas", y "retornos" las cuales no están previstas de manera expresa en el decreto, ni como aquéllas que están excluidas ni como aquéllas que hacen parte de la tarifa que pagan los suscriptores".
Con base en lo anterior, se solicita concepto en relación con:
".cuál es el tratamiento que se le debe dar a tales zonas, teniendo en cuenta que además de lo expuesto, que de acuerdo con el artículo 367 de la Carta Política, todas las normas que sobre servicios públicos se expidan deben procurar su financiación y en tal sentido, de acuerdo con lo establecido con el artículo 99.9, de la Ley 142 de 1994, los servicios públicos, no revisten en modo alguno carácter de gratuidad en su prestación".
4. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Decreto 1077 de 2015
Concepto SSPD-OJ-2016-078.
5. CONSIDERACIONES
Al tenor del numeral 24 del artículo 2.3.2.1.1 del Decreto 1077 de 2015, el lavado de áreas públicas es concebido como ". la actividad de remoción de residuos sólidos en áreas públicas, mediante el empleo de agua a presión", de manera que, claramente la actividad se encuentra referida al concepto de "áreas públicas" cuya definición no está contemplada ni por la regulación ni por la reglamentación que, inclusive dedica una subsección de la sección 2 del capítulo 2 de dicho decreto.
En efecto, la Subseción 5 "LAVADO DE ÁREAS PÚBLICAS" dispone sobre la responsabilidad de la actividad y el alcance de la actividad, así:
"ARTÍCULO 2.3.2.2.2.5.63. Responsabilidad en el lavado de áreas públicas. Las labores de lavado de áreas públicas son responsabilidad de los prestadores del servicio público de aseo en el área de prestación donde realicen las actividades de recolección y transporte.
La prestación de este componente en todo caso deberá realizarse de acuerdo con la frecuencia y horarios establecidos en el programa para la prestación del servicio público de aseo, y cumpliendo con las exigencias establecidas en el PGIRS del respectivo municipio o distrito. (resaltado y subrayas fuera de texto).
Los municipios o distritos están en la obligación de suministrar a las personas prestadoras el inventario de los puentes peatonales y áreas públicas objeto de lavado, detallando como mínimo, su ubicación y área de lavado, entre otros aspectos.
(.)".
"ARTÍCULO 2.3.2.2.2.5.65. Alcance del lavado de áreas públicas. La actividad de lavado de áreas públicas dentro del servicio de aseo comprende el lavado de puentes peatonales y de aquellas áreas públicas cuya condición de limpieza se deteriora por un uso inadecuado de tales áreas constituyéndose en puntos críticos sanitarios. (resaltado y subrayas fuera de texto).
PARÁGRAFO 1°. Solo se podrá trasladar a la tarifa del suscriptor del servicio de aseo el lavado de puentes peatonales en el área urbana con una frecuencia máxima de dos (2) veces al año. Mayores frecuencias deberán ser cubiertas por el ente territorial.
La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico definirá el costo máximo a reconocer vía tarifa por esta actividad.
PARÁGRAFO 2°. El lavado de áreas públicas se realizará con cargo a la tarifa del suscriptor del servicio público de aseo para restablecer la condición de limpieza deteriorada por el uso inadecuado de tales áreas, al constituirse en punto crítico sanitario. El ente territorial deberá adoptar las medidas para su eliminación dentro de los quince (15) días siguientes a que este sea reportado por el prestador o por un usuario. En caso de no adoptar las medidas correctivas, el lavado de las mismas estará a cargo del ente territorial quien deberá pactar el valor de esta actividad, su frecuencia y área de intervención con el prestador.
PARÁGRAFO 3°. Esta actividad no aplica al lavado de parques,monumentos, esculturas, pilas y demás mobiliario urbano y bienes de interés cultural cuya limpieza y mantenimiento no estará a cargo de la tarifa que pagan los suscriptores del servicio de aseo a las personas prestadoras. (resaltado y subrayas fuera de texto).
(Decreto 2981 de 2013, art. 66)".
De acuerdo con lo anterior, y sin perder de vista que los acuerdos de lavado son necesarios para garantizar la ejecución de la actividad donde confluyan varias personas prestadoras en una misma área a la geográfica y éstas deberán suscribirlos y allí deben determinar "las áreas públicas, incluidos los puentes peatonales a cargo de cada prestador y las frecuencias de ejecución de la actividad que cada persona prestadora vaya a realizar, sin perjuicio de que en el mismo acuerdo se convenga que solo uno de ellos sea quien atienda la totalidad del área", si al tenor del parágrafo 3 del artículo en mención, expresamente se señala qué actividades no constituyen el lavado de áreas públicas, pero previamente indica que "comprende el lavado de puentes peatonales y de aquellas áreas públicas cuya condición de limpieza se deteriora por un uso inadecuado de tales áreas constituyéndose en puntos críticos sanitarios", resulta apenas consecuente que las condiciones de prestación de la misma deban ser determinadas por lo previsto en el PGIRS y correspondan a las incluidas en el Programa para la Prestación del Servicio Público de Aseo, pues sólo allí puede establecerse para el municipio, qué sitios o lugares se deterioran por el uso inadecuado.
Así las cosas, respecto de zonas tales como "Alameda Parque" "Parque Plazoleta", "Plazas", "Calles", "Muelles", "Plazoletas", "Callejones", "Avenidas", y "retornos", si cumplen con la condición de que su limpieza se deteriore por un uso inadecuado y constituyan puntos críticos sanitarios, y de acuerdo con las necesidades del municipio se encuentren establecidos en el PGIRS, podrán ser considerados como áreas públicas, en los términos de las disposiciones analizadas.
Al respecto, conviene citar que para el efecto hemos indicado lo siguiente:
"Ahora bien, en relación con el costo de limpieza urbana por suscriptor (CLUS) debemos señalar que con anterioridad, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, a través del artículo 2 de la Resolución CRA 664 de 2013 que modificó la Resolución CRA 643 de 2013, ya había previsto el componente como ".la suma del costo de poda árboles, el costo de corte de césped, el costo del lavado de áreas públicas, el costo de limpieza de playas y el costo de instalación de cestas.", que por constituir actividades de beneficio colectivo debían ser asumidas por todos los suscriptores del municipio sin excepción y así debieron ser previstas con ocasión del Decreto 2981 de 2013.
De acuerdo con la regulación, con la inclusión del CLUS se busca, que a partir de la integralidad en la prestación del servicio de aseo y por lo tanto en la tarifa, se logre una continuidad y sostenibilidad en la limpieza de las áreas públicas de los centros urbanos del país.
Ahora bien, la Resolución 720 de 2015,[2] no contempla una definición de lo que se entiende por área pública, como quiera que el contenido del acto administrativo en mención establece el régimen de regulación tarifaria y en ese sentido atiende los parámetros que la reglamentación del Gobierno Nacional así como de la ley imponen para el efecto.
De este modo, actualmente el Decreto 1077 de 2015 compilatorio de las normas del sector vivienda, ciudad y territorio, que recoge entre otras, las relativas a los servicios públicos domiciliarios, de las cuales se destacan las disposiciones del servicio de aseo, contempla la definición de "área pública" en los términos del Decreto 2981 de 2013, así:
"ARTICULO 2.3.2.1.1. Definiciones. Adóptense las siguientes definiciones:
(.)
8. Área pública. Es aquella destinada al uso, recreo o tránsito público, como parques, plazas, plazoletas y playas salvo aquellas con restricciones de acceso.
(.)".
En consideración con lo anterior, la definición de "área pública" para efectos del lavado, tal como lo requiere el numeral 1 de la consulta, no se encuentra circunscrita exclusivamente a la limpieza de "parques, plazas, plazoletas y playas", como quiera que estas expresiones fueron previstas a título de ejemplo, por lo que no contempla todas aquéllas áreas que deben guardar dicha connotación. Así, para determinar áreas públicas adicionales deberá verificarse la destinación o uso público de las mismas, de tal forma que pueden existir espacios, perímetros o zonas que correspondan a tal connotación; de hecho, respecto del alcance del concepto y para referirnos al punto 2 de su solicitud, expresamente el artículo 2.3.2.2.2.5.65 ibídem, señala:
(.)
Así, en punto a las inquietudes relacionadas en los numerales 3, 4 y 5 de la consulta, si bien el CLUS se encuentra compuesto, entre otros, por la "limpieza de playas", la definición de "área pública", incluye zonas como "parques, plazas, plazoletas y playas" y al tenor del alcance de la expresión, también se compromete "el lavado de puentes peatonales y de aquéllas áreas públicas cuya condición de limpieza se deteriora por el uso inadecuado de tales áreas constituyéndose en puntos críticos sanitarios", de tal manera que son estas áreas las que hacen parte de dicho costo y por lo tanto pueden trasladarse a los usuarios vía tarifa; mientras que el "lavado de parques, monumentos, esculturas, pilas y demás mobiliario urbano y bienes de interés cultural", son actividades que no se pueden trasladar al usuario vía tarifa porque no hacen parte de la actividad de "lavado de áreas públicas".
En todo caso, valga aclarar que el parágrafo 1 del artículo 15 de la Resolución CRA 720 de 2015, dispone que "Los árboles a intervenir (unidades), las áreas verdes objeto de corte (m2), las áreas públicas objeto de lavado (m2), las playas objeto de limpieza (km) y las cestas a instalar (unidades), corresponderán a las definidas en el Programa para la Prestación del Servicio de Aseo, con base en lo establecido en el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS)", razón por la cual es claro que tales áreas deben estar contempladas en dicho plan, ya que es allí donde el municipio define las condiciones ba?sicas para realizar las actividades de limpieza urbana.
(.)
Ahora frente a la inquietud contenida en el numeral 9 relativa a "¿Quién le paga al prestador por el lavado de áreas públicas que no se puedan cobrar vía tarifa?" resulta pertinente señalar que los prestadores que atiendan municipios del segundo segmento, podrán aplicar la progresividad para la aplicación de las tarifas con CLUS y aprovechamiento. Así las cosas, solo hasta el vencimiento de dicha progresividad de acuerdo con lo establecido en el artículo 71 de la Resolución CRA 720 de 2015, el municipio podrá financiar la realización de dichas actividades.
Así mismo se reitera lo contemplado en el numeral artículo 2.3.2.2.2.5.65 arriba citado, en el sentido que el pago por los servicios de lavado de áreas públicas que no puedan ser recuperados vía tarifa, podrían ser objeto de acuerdo especial con el respectivo municipio y/o distrito, con quien se determinaría, entre otros, el valor de la actividad, su frecuencia y área de intervención, en aplicación de los presupuestos contenidos en el parágrafo 2 del precitado artículo".[3]
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
NICOLÁS ZAPATA TOBÓN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Paula Angélica Rodríguez Poveda – Contratista Oficina Asesora Jurídica
Revisó: Olga Emilia de la Hoz Valle – Coordinadora Grupo de Conceptos Oficina Asesora Jurídica
[1] Radicado: 20175290852692
Tema: PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO.
Subtema: Lavado de áreas públicas. Alcance de la expresión.
[2] "Por la cual se establece el re?gimen de regulacio?n tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio pu?blico de aseo que atiendan en municipios de ma?s de 5.000 suscriptores en a?reas urbanas, la metodologi?a que deben utilizar para el ca?lculo de las tarifas del servicio pu?blico de aseo y se dictan otras disposiciones"
[3] SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Concepto SSPD-OJ-2016-078.
