CONCEPTO 931 DE 2017
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
| Señora: | XXXX XXXXX XXXXX XXXX XXXXX XXXXX XXXXX(XXXX) XXXXXX@XXXX |
Ref: Su solicitud concepto[1]
1 COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del Artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica, "Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios".
Por otra parte, este concepto se emite con el alcance dispuesto en el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, por haberse formulado con carácter consultivo, por lo que constituye exclusivamente orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
2 RESUMEN
Si el diseño y construcción de la red secundaria de alcantarillado corresponde al urbanizador, es apenas lógico que: i) los costos en los que incurre por tales actividades esté contemplado en aquéllos propios del proyecto urbanístico y ii) no sea posible que el urbanizador tenga o no la potestad de conectar a dicha red a otros usuarios, habida cuenta que, debe entregarlas al prestador de servicios públicos para su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión y, en consecuencia, sea el prestador quien define sobre la posible expansión de las redes. De no ser así y cada urbanizador asumiera la operación de las redes secundarias, podría llegar a suceder que la capacidad técnica de un proyecto se viera saturada por la conexión a las redes de otro. Es por ello que la norma impone la obligación de diseño y construcción de redes secundarias a cada urbanizador.
3 PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
Mediantela solicitud se menciona que el Municipio de Cubarral presta el servicio de acueducto y alcantarillado de manera directa, por medio de su unidad de servicios públicos y en su jurisdicción se están desarrollando dos proyectos urbanísticos, ubicados en la zona urbana, los cuales, aparentemente, "carecen de licencia de urbanismos que permita la construcción de vías y servicios públicos" y frente a los cuales, uno adelantó la construcción de vías y de servicios públicos sin autorización alguna, con el agravante de que hay un tramo que pasa por predios del municipio. Adicionalmente, se tramitaron, una querella policiva y una acción de tutela, en relación con la desconexión inmediata de la red de alcantarillado por parte de la otra urbanización. Sin embargo, con ocasión del fallo de tutela ".la inspección de policía adelantó el corte del tubo de alcantarillado el día 7 de junio de 2017, según auto de diligencia de fallo judicial de tutela que reposa en la carpeta de la querella, generando una emergencia sanitaria". Para el efecto se anexan documentos que dan cuenta del contexto planteado.
Con base en lo anterior, se consulta sobre lo siguiente:
"1. ¿El urbanizador de Portales de santa Isabel tiene la potestad de no dejar conectar a la red de alcantarillado otras redes que sean de interés del municipio?
2. ¿Se puede adelantar de parte del Municipio la construcción de una red paralela a la existente con el fin de subsanar la emergencia sanitaria que se presenta en el barrio Sinai, el Eden y el prado perjudicando a 600 personas aproximadamente?
3. ¿En dado caso que se tengan estudios que acrediten que la red cuenta con la capacidad requerida para transportar las aguas residuales se puede ordenar la respectiva conexión a la Red efectuada por portales de santa Isabel, toda vez que prima el interés general sobre el particular?
4. ¿El urbanizador de portales de santa Isabel puede cobrar algún tipo de retribución económica por el permiso a conectarse a la red de alcantarillado que presuntamente es de él?
5. ¿La administración municipal puede iniciar proceso administrativo sancionatorio, acorde a las normas legales, al urbanizador de Portales de Santa Isabel y ordenar el cambio del tramo de tubería que pasa por terrenos del Municipio?
6. ¿Cuál es el tiempo establecido para la entrega de la infraestructura de servicios públicos, tales como las redes de acueducto y alcantarillado por parte de los urbanizadores a los municipios?
7. Pueden los Urbanizadores antes citados, adelantar la construcción de sus proyectos, a pesar de no contar con licencia de Urbanismo?
8. Si la respuesta al punto anterior es negativa, e (sic) manera debe proceder el Municipio de Cubarral frente a tal circunstancia?"
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
4 Ley 142 de 1994
5 Decreto 1077 de 2015
6 Concepto SSPD-OJ-2013-134
7 Decreto 1469 de 2010
CONSIDERACIONES
Teniendo en cuenta el alcance legal de la respuesta a los conceptos, consideramos pertinente advertir que, bajo tal premisa, no es posible efectuar análisis alguno de los documentos anexo a la consulta, en tanto que acreditan una situación particular y concreta sobre la cual, en sede de consulta no es posible emitir pronunciamiento alguno. En todo caso, el presente concepto se emitirá en los siguientes términos generales y respuesta del mismo, así como de la solicitud que le da origen, serán puestos en conocimiento de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, para lo que estime pertinente.
Hechas las anteriores precisiones, el Decreto 3050 de 2013, compilado por el Decreto 1077 de 2015, establece las siguientes definiciones:
"ARTÍCULO 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones:
5. Red de distribución, red local o red secundaria de acueducto. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conducen el agua desde la red matriz o primaria hasta las acometidas domiciliarias del respectivo proyecto urbanístico. Su diseño y construcción corresponde a los urbanizadores (resaltado fuera de texto).
(Decreto 3050 de 2013, art. 3).
6. Red matriz o red primaria de acueducto. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructuras y equipos que conducen el agua potable desde las plantas de tratamiento o tanques hasta las redes de distribución local o secundaria.
Su diseño, construcción y mantenimiento estará a cargo del prestador del servicio quien deberá recuperar su inversión a través de tarifas de servicios públicos. (resaltado fuera de texto)
(Decreto 3050 de 2013, art. 3)
(.)
10. Acometida de acueducto. Derivación de la red de distribución que se conecta al registro de corte en el inmueble. En edificios de propiedad horizontal o condominios la acometida llega hasta el registro de corte general, incluido éste.
(Decreto 302 de 2000, art. 3, Modificado por el Decreto 229 de 2002, art. 1).".
Con base en lo anterior, el conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conducen el agua desde la red matriz o primaria hasta las acometidas domiciliarias del respectivo proyecto urbanístico, es denominado como red de distribución, red local o red secundaria de acueducto y su diseño y construcción corresponde a los urbanizadores; de modo que en concordancia con el artículo 135 de la Ley 142 de 1994 su propiedad corresponde a estos.
Por su parte, el diseño, construcción y mantenimiento del conjunto de tuberías, accesorios, estructuras y equipos que conducen el agua potable desde las plantas de tratamiento o tanques hasta las redes de distribución local o secundaria y conocidas como "Red matriz o red primaria de acueducto", es responsabilidad del prestador de los servicios públicos, quien recupera el costo a través de la tarifa que paga el usuario por la prestación del servicio.
De este modo y con el fin de dar lineamientos que permitan brindarle elementos de juicio que ayuden a resolver las inquietudes formuladas, es determinante identificar sobre qué tipo de red de alcantarillado se presenta el conflicto descrito, pues como se observa de las definiciones citadas, la responsabilidad y propiedad de las mimas depende de qué tipo de red se trata.
No obstante, respecto de "1. ¿El urbanizador de Portales de santa Isabel tiene la potestad de no dejar conectar a la red de alcantarillado otras redes que sean de interés del municipio?", debe mencionarse que si bien el diseño y construcción de la red primaria, corresponde a la persona prestadora y el de la red secundaria, al urbanizador, ésta última red debe ser entregada a las empresas de servicios públicos domiciliarios por parte del urbanizador, para su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión, con el fin de atender las decisiones de ordenamiento territorial definidas en los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen, bajo el entendido de que el régimen exige la licencia de construcción. Así lo señala el artículo 2.3.1.2.4 ibídem, al indicar:
"ARTÍCULO 2.3.1.2.4. Viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos para proyectos de urbanización. Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado dentro de las áreas del perímetro urbano, están en la obligación de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios cuando le sean solicitadas.
En la viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos se establecen las condiciones técnicas para conexión y suministro del servicio, las cuales desarrollará el urbanizador a través del diseño y construcción de las redes secundarias o locales que están a su cargo. Una vez se obtenga la licencia urbanística, el urbanizador responsable está en la obligación de elaborar y someter a aprobación del prestador de servicios públicos los correspondientes diseños y proyectos técnicos con base en los cuales se ejecutará la construcción de las citadas infraestructuras.
La ejecución de los proyectos de redes locales o secundarias de servicios públicos las hará el urbanizador en tanto esté vigente la licencia urbanística o su revalidación.
Entregadas las redes secundarias de servicios públicos, corresponde a los prestadores su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión para atender las decisiones de ordenamiento territorial definidas en los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen. (resaltado fuera de texto).
El urbanizador está en la obligación de construir las redes locales o secundarias necesarias para la ejecución del respectivo proyecto urbanístico y la prestación efectiva de los servicios de acueducto y alcantarillado. En estos casos el prestador del servicio deberá hacer la supervisión técnica de la ejecución de estas obras y recibir la infraestructura. Cuando el proyecto se desarrolle por etapas este recibo se dará a la finalización de la correspondiente etapa. (resaltado fuera de texto).
En el evento en que el urbanizador acuerde con el prestador hacer el diseño y/o la construcción de redes matrices, el prestador está en la obligación de cubrirlos o retribuirlos.
En ningún caso las empresas prestadoras podrán exigir los urbanizadores la realización de diseños y/o construcción de redes matrices o primarias.
(Decreto 3050 de 2013, art. 4)".
Así las cosas, si el diseño y construcción de la red secundaria de alcantarillado corresponde al urbanizador, es apenas lógico que: i) los costos en los que incurre por tales actividades esté contemplado en aquéllos propios del proyecto urbanístico y ii) no sea posible que el urbanizador tenga o no la potestad de conectar a dicha red a otros usuarios, habida cuenta que, debe entregarlas al prestador de servicios públicos para su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión y, en consecuencia, sea el prestador quien define sobre la posible expansión de las redes. De no ser así y cada urbanizador asumiera la operación de las redes secundarias, podría llegar a suceder que la capacidad técnica de un proyecto se viera saturada por la conexión a las redes de otro. Es por ello que la norma impone la obligación de diseño y construcción de redes secundarias a cada urbanizador.
Es por esta razón que frente a "4. ¿El urbanizador de portales de santa Isabel puede cobrar algún tipo de retribución económica por el permiso a conectarse a la red de alcantarillado que presuntamente es de él?", no es claro en qué sentido un urbanizador podría efectuar cobro alguno por conexión a su red a otro urbanizador, si cada uno debe diseñar y construir sus propias redes. Al respecto, ha señalado esta Oficina Asesora Jurídica que:
"la ley ordena que cada proyecto urbanístico cuente con una certificación de disponibilidad del servicio por parte de un prestador, y en el caso de los servicios de acueducto y alcantarillado, es a dicho prestador a quien deben entregarse las redes locales que haya construido el urbanizador o constructor.
No obstante, el artículo 8º del Decreto 302, en comento, contempla una excepción y es que las redes locales no se encuentren en vía pública y que el prestador no haya adelantado la imposición de servidumbre correspondiente.
En ese sentido, no le corresponde a esta Superintendencia definir o pronunciarse respecto de si en efecto, las redes se encuentran o no en una vía pública, baste con decir, que en caso de que no sea así, el prestador está en la obligación de adelantar el trámite para la imposición de servidumbre correspondiente, en orden a que le sea entregada la operación, mantenimiento y uso de la misma" .[2]
En esos términos, como la consulta implica el derecho de dominio sobre un bien, debe resaltarse que los conflictos suscitados con ocasión de la disponibilidad del mismo frente a terceros, deberá ser objeto de resolución por parte de las autoridades judiciales, como quiera que dicha materia excede el ámbito propio de la prestación de los servicios públicos domiciliarios y por ende no es de resorte de esta superintendencia entrar a disponer de los derechos sobre las conexiones.
Ahora bien, a la luz de la normatividad bajo análisis y lo dispuesto en el artículo 2.3.1.2.4 ibídem, "Una vez se obtenga la licencia urbanística, el urbanizador responsable está en la obligación de elaborar y someter a aprobación del prestador de servicios públicos los correspondientes diseños y proyectos técnicos con base en los cuales se ejecutará la construcción de las citadas infraestructuras", es decir que como el aval por parte del prestador para expedir la viabilidad y disponibilidad del servicio, parte del supuesto de la existencia de la licencia urbanística a favor del proyecto del urbanizador, menos aún podría hablarse de potestades o no de un urbanizador para permitir o no una conexión que bajo el régimen no es posible.
Desde esta óptica y bajo el entendido que los antecedentes de la consulta se formulan bajo un escenario que, aparantemente desconoce por un lado el régimen de los servicios públicos domiciliarios en lo que a condiciones de para el trámite de las solicitudes de viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y por el otro, el de urbanismo, es al municipio a quien en consideración con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, le corresponde asegurar la prestación de los servicios y podría determinar si "2. ¿Se puede adelantar de parte del Municipio la construcción de una red paralela a la existente con el fin de subsanar la emergencia sanitaria que se presenta en el barrio Sinai, el Eden y el prado perjudicando a 600 personas aproximadamente?".
El artículo 5 de la ley 142 de 1994 a la letra reza:
"ARTÍCULO 5o. COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada*, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente". (resaltado fuera de texto).
Conforme con lo anterior, la construcción de proyectos urbanísticos en un municipio que desconocen las disposiciones aplicables, corresponde a un asunto que debe resolver la misma entidad territorial, dado que en su condición de autoridad es a ella a quien le asiste la facultad de verificar que sus planes de ordenamiento territorial se cumplan por los urbanizadores, entre otros, de suerte que respecto de su pregunta número 5 en la que solicita indica si "5. ¿La administración municipal puede iniciar proceso administrativo sancionatorio, acorde a las normas legales, al urbanizador de Portales de Santa Isabel y ordenar el cambio del tramo de tubería que pasa por terrenos del Municipio?", no es del resorte de esta entidad indicar qué medidas puede o no adoptar para que los proyectos de urbanización se ajusten a las normas de ordenamiento territorial.
Así las cosas, no es posible emitir orientaciones sobre la base de contextos que aparentemente se encuentran al margen del ordenamiento legal, luego en relación con su tercera inquietud, en la cual consulta "3. ¿En dado caso que se tengan estudios que acrediten que la red cuenta con la capacidad requerida para transportar las aguas residuales se puede ordenar la respectiva conexión a la Red efectuada por portales de santa Isabel, toda vez que prima el interés general sobre el particular?", el municipio deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar que el o los proyectos urbanísticos cumplan con las normas y, en consecuencia, pueda validar con la correspondiente persona prestadora si en efecto la red cuenta con la capacidad requerida, dado que, se repite, no le corresponde al urbanizador ni al municipio determinar conexiones o ampliaciones a una red secundaria, en la medida que la operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión corresponde a la persona prestadora de los servicios públicos.
De cara a todo lo anterior, y respecto de "6. ¿Cuál es el tiempo establecido para la entrega de la infraestructura de servicios públicos, tales como las redes de acueducto y alcantarillado por parte de los urbanizadores a los municipios?", el Decreto Compilatorio 1077 de 2015 no establece tiempo o plazo para que los urbanizadores entreguen "infraestructura de servicios públicos domiciliarios", puesto que el diseño y construcción de redes secundarias constituye un aspecto inherente a la ejecución del proyecto y desde luego a los tiempos que establecen las respectivas licencias de construcción.
Téngase en cuenta que según lo establecido en el Decreto 1469 de 2010,[3] la licencia urbanística es concebida como:
"Artículo 1°. Licencia urbanística. Es la autorización previa para adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y para realizar el loteo o subdivisión de predios, expedida por el curador urbano o la autoridad municipal competente, en cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, en los instrumentos que lo desarrollen o complementen, en los Planes Especiales de Manejo y Protección (PEMP) y en las leyes y demás disposiciones que expida el Gobierno Nacional.
La expedición de la licencia urbanística implica la certificación del cumplimiento de las normas y demás reglamentaciones en que se fundamenta y conlleva la autorización específica sobre uso y aprovechamiento del suelo.
Parágrafo. Las licencias urbanísticas y sus modalidades podrán ser objeto de prórrogas y modificaciones.
Se entiende por prórroga de la licencia la ampliación del término de vigencia de la misma. Se entiende por modificación de la licencia, la introducción de cambios urbanísticos, arquitectónicos o estructurales a un proyecto con licencia vigente, siempre y cuando cumplan con las normas urbanísticas, arquitectónicas y estructurales y no se afecten espacios de propiedad pública.
Las modificaciones de licencias vigentes se resolverán con fundamento en las normas urbanísticas y demás reglamentaciones que sirvieron de base para su expedición. En los eventos en que haya cambio de dicha normatividad y se pretenda modificar una licencia vigente, se deberá mantener el uso o usos aprobados en la licencia respectiva.
De este modo, al comportar una "autorización", supone un requisito previo para adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y para realizar el loteo o subdivisión de predios y cuya competencia le asiste al curador urbano, luego sin ser competencia de esta superintendencia, efectuar pronunciamiento sobre el ordenamiento urbano, a todas luces, considera que no es posible que "7. (.) los Urbanizadores antes citados, adelantar la construcción de sus proyectos, a pesar de no contar con licencia de Urbanismo?". De este modo y en miras a atender el interrogante respecto de "8. Si la respuesta al punto anterior es negativa, e (sic) manera debe proceder el Municipio de Cubarral frente a tal circunstancia?", se insiste en que no es del resorte de esta entidad emitir criterios u orientaciones sobre el ejercicio de competencias de las entidades territoriales, puesto que dadas las características geográficas del país, corresponde a los municipios expedir el Plan de Ordenamiento Territorial y buscar soluciones concertadas con los urbanizadores, prestadores y demás agentes que garanticen el acceso a los servicios públicos para toda la población pero que también protejan el ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
NICOLÁS ZAPATA TOBÓN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL.
[1] Radicado: 20175290873712
TEMA: VIABILIDAD Y DISPONIBILIDAD DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Subtema: Viabilidad y disponibilidad inmediata de los servicios públicos domiciliarios para proyectos de urbanización.
Responsabilidad de los urbanizadores.
[2] SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Concepto SSPD-OJ-2013-134.
[3] Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones.
