CONCEPTO 935 DE 2017
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
| Señor: | XXXX XXXXX XXXXX XXXX XXXXX XXXXX XXXXX@XXXXX |
Ref: Su solicitud concepto[1]
1. COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica "Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios".
Por otra parte, este concepto se emite con el alcance señalado en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, en tanto que al formularse con carácter consultivo constituye orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad, ni tiene carácter obligatorio ni vinculante. En ese orden de ideas, no es posible para esta Oficina Asesora Jurídica pronunciarse sobre la situación particular y concreta derivada de la venta de agua en bloque por un acueducto general al municipio y mucho menos sobre el pago o no de las licencias ambientales por parte de tal prestador a las respectivas autoridades. No obstante, atenderemos de manera general la consulta en los términos que a continuación se detallan.
2. RESUMEN
El contrato de suministro de agua no constituye un contrato de servicios públicos, en tanto que no es celebrado entre la empresa y el usuario, sino que es acordado entre personas que tienen la condición de empresa. Por ello, el proceso y procedimiento para que una empresa de servicios públicos domiciliarios compre agua en bloque y en ese orden de ideas se beneficie, debe estar amparado por el respectivo contrato de suministro de agua y cumplir con los requisitos previstos en la Resolución CRA 608 de 2012, entre los cuales, el artículo 2 menciona que tratándose de prestadores del servicio público de acueducto y/o alcantarillado, debe contar con redes locales de distribución de agua o de recolección de aguas residuales.
3. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
A través del radicado de la referencia se consulta sobre lo siguiente:
"La Contraloria (sic) General de Santander viene adelantando una seria de auditorias (sic) en los diferentes municipios de su competencia, allegados al municipio de Villanueva se denota que el Acueducto Regional Cooperativa el Común ACUASCOOP LTDA ESP le vende a esta entidad territorial (Villanueva) Agua cruda en Bloque a razón de 300 pesos M3 de acuerdo a la información suministrada por administración Municipal, factura al año mas de 120 millones de pesos. Por lo anterior se solicita a esta superintendencia nos informe la legalidad de vender agua cruda en Bloque al municipio de Villanueva – Santander.
Es importante aclarar que la represa el Común de la cual se toma el recurso hidrico (sic) vendido por la cooperativa fue construida con recursos del Departamento de Santander y en la actualidad ni la cooperatica (sic) en mención ni el municipio cancelan tasas retributiva a la autoridad ambiental competente de acuerdo a la información entregada por funcionarios de la Corporación Autónoma Regional de Santander CAS, así las cosas como (sic) se explica que una cooperativa se lucre o facture por agua cruda en bloque de un recursos hidrico (sic) de bien publico (sic) y con redes de conducción y obras construidas con recursos públicos".
4. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Resolución CRA 608 de 2012
Conceptos SSPD-OJ 856-2010, 501-2006 y 569-2006
Concepto SSPD-OJ-2013-511
5. CONSIDERACIONES
5.1. Suministro de agua en bloque
Frente al particular, conviene señalar que en atención a lo indicado por la Corte Constitucional,[2] los servicios públicos domiciliarios "son aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas". A esta categoría corresponde el servicio de acueducto y alcantarillado al que por lo mismo. Tratándose de los servicios públicos domiciliarios, defiere al legislador, entre otras materias, el señalamiento del régimen tarifario y le impone la observancia de los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos".
En ese orden de ideas, esta Oficina Asesora Jurídica,[3] ha señalado que "...los servicios públicos domiciliarios son entonces aquellos que reciben las personas en su domicilio o lugar de trabajo y sirven para satisfacer las necesidades básicas de bienestar y salubridad de la población".
No obstante lo anterior, cabe advertir que cuando la prestación de un servicio público que se supone, debe ser suministrado a través de la infraestructura necesaria que conecte un domicilio con las redes que proveen el agua, por ejemplo, para que ostente la connotación de "domiciliario", lo cierto es que si el suministro del mismo se hace a través de otro tipo de mecanismos, bien se trate de mangueras, carrotanques o pilas para consumo humano, esta Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no pierde la facultad de control, inspección y vigilancia sobre su prestación, de suerte que ante el suministro de agua que sea con fines de consumo humano, la entidad contará con todas los mecanismos previstos por la ley, para aplicar las sanciones que sean del caso, si la prestación del servicio no prevé los requerimientos concebidos por el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, la Ley 142 de 1994 definió los servicios de acueducto y alcantarillado de la siguiente manera:
"14.22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.
14.23. Servicio público domiciliario de alcantarillado. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos".
De lo anterior se colige que, en el caso del acueducto, constituirá servicio público domiciliario siempre que el agua suministrada sea apta para consumo humano y llegue al punto terminal de las viviendas o sitios de trabajo, que implique su conexión y medición, de manera que la distribución del líquido que no sea apto para el consumo humano o tenga otras finalidades y sea suministrado a través de mecanismos que no contempla la Ley 142 de 1994, no tendrán la connotación de servicio público domiciliario.
Aun cuando es pertinente mencionar que de acuerdo con la norma en mención, el régimen de los servicios públicos domiciliarios es aplicable también "a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte", lo cierto es que el suministro de agua no está contemplado como una actividad complementaria que suponga la connotación de servicio público domiciliario, al igual que el alcantarillado a través de otros medios que no comporten la infraestructura exigida, sin embargo, se reitera que ello no es óbice para que esta entidad no pueda adoptar las medidas necesarias para su correcta prestación.
La Resolución CRA 608 de 2012, regula, entre otros, los contratos de suministro de agua y de interconexión asociados a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, proponiendo una solución para el abastecimiento de agua potable para aquéllas zonas que no cuentan con sistemas propios de abastecimiento de acueducto.
En ese sentido, el artículo 1 de dicha resolución dispuso como objeto "... el de establecer los requisitos generales que deberán ser observados por los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado para acordar contratos de suministro de agua potable y de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, independientemente de la denominación que las partes le otorguen en el marco de sus relaciones jurídicas, señalar la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente, así como definir de manera general las condiciones con arreglo a las cuales la Comisión impondrá, cuando haya lugar, las servidumbres sobre la infraestructura de los respectivos sistemas."
Así las cosas, el contrato de suministro de agua potable, constituye "un acuerdo de voluntades que tiene por objeto el suministro de agua potable por parte de un proveedor a un beneficiario, a cambio de una remuneración que cubra los costos del subsistema de producción, para que este la transporte y/o distribuya y comercialice entre sus usuarios"; de manera que esta modalidad contractual se erige como una garantía de abastecimiento o aumento de cobertura en áreas de prestación de las empresas, en el que el beneficiario es el prestador del servicio público domiciliario de acueducto y/o alcantarillado que suscribe tal contrato con un proveedor, para la prestación de dichos servicios públicos domiciliarios. En ese contexto, el usuario no hace parte de la relación contractual.
Conforme con lo anterior, el contrato de suministro de agua no constituye un contrato de servicios públicos domiciliarios, en tanto que no es celebrado entre la empresa y el usuario, sino que es acordado entre personas que tienen la condición de empresa. Por ello, el proceso y procedimiento para que una empresa de servicios públicos domiciliarios compre agua en bloque y en ese orden de ideas se beneficie del agua, debe estar amparado por el respectivo contrato de suministro de agua y cumplir con los requisitos previstos en la Resolución CRA 608 de 2012, entre los cuales, el artículo 2 menciona que tratándose de prestadores del servicio público de acueducto y/o alcantarillado, debe contar con redes locales de distribución de agua o de recolección de aguas residuales, según sea el caso, así:
Artículo 2. Definiciones. Se tendrán en cuenta las siguientes definiciones, además de las consignadas en la normatividad vigente:
a) Beneficiario: Es el prestador del servicio público domiciliario de acueducto y/o alcantarillado que suscribe un contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, con un proveedor, para la prestación de dichos servicios públicos domiciliarios.
Todo beneficiario deberá cumplir con los siguientes requisitos mínimos:
* Para el caso de beneficiarios que sean prestadores del servicio público domiciliario de acueducto, contar con redes locales de distribución de agua potable. Para el caso de beneficiarios que sean prestadores del servicio público domiciliario de alcantarillado, contar con redes locales de recolección de aguas residuales.
* Informar sobre las alternativas técnicas con que cuentan sus usuarios finales, para la disposición de sus aguas residuales.
* Contar con aprobación de la solicitud de inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS), en los términos del artículo 1.1.1.9 del Título 1 del Anexo de la Resolución SSPD 20101300048765 de 2010 o aquella que la modifique, sustituya o derogue;
(.)".
Por otro lado, es la misma regulación la que determina unos requisitos generales que debe atender la opción de mínimo costo con el respaldo de unos estudios técnicos y económicos previstos en el artículo 5 ibídem, unos elementos mínimos y obligaciones contractuales, así como lo referente a los excedentes de capacidad del sistema, el reporte, publicación y envío de información al SUI, tanto por parte de los proveedores como de los beneficiarios y, desde luego la determinación de los costos máximos del suministro.
En todo caso y para concluir, esta Oficina Asesora Jurídica ha indicado lo siguiente:
"Ahora bien, uno de los puntos trascendentales a regular por parte de la Resolución en mención lo constituyó el costo mínimo, para que las prestadores que contrataran el suministro con el proveedor pudiesen acordar la forma de garantizar el abastecimiento a los usuarios.
Hechas estas precisiones y en relación con su consulta, creemos pertinente señalar que no debe confundirse la figura de distribución de agua en carrotanques con la de suministro de agua, anteriormente, denominada, en bloque, puesto que si bien ambas tienen en común el suministro de agua que, se supone, debe ser potable; lo cierto es que la primera adoleciendo de la infraestructura necesaria para clasificar el servicio como domiciliario, dada la ausencia de conexión y medición, le permite al usuario obtener directamente del carrotanque el agua; mientras que la segunda, comporta una figura contractual entre dos empresas, en la que una, en condición de proveedor, le vende agua a la otra en calidad de beneficiaria, para que esta última, a su vez, pueda suministrarle el servicio al usuario del servicio.
En ese orden de ideas, deberá determinarse frente a qué supuesto se encuentra una empresa que prestará el servicio con el fin de establecer el régimen jurídico aplicable y en consecuencia el tratamiento o condición de las partes, a efectos de establecer los costos del servicio".[4]
En ese orden de ideas, respecto de la primera parte de la consulta, hemos de indicar que como el suministro de venta de agua en bloque comporta una figura prevista por la Resolución CRA 608 de 2012, claramente hace parte del ordenamiento jurídico y en especial, el régimen de los servicios públicos domiciliarios, luego en atención al artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 "Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo."`
5.2. Licencias ambientales
Al respecto, esta oficina ha señalado que:
"En relación con los requerimientos ambientales que deben cumplir las empresas de servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994, en sus Artículos 25 y 164, dispone lo siguiente:
"Artículo 25. Concesiones, y permisos ambientales y sanitarios. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.
Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.
Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado, a través de contratos de concesión.
Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuesta por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes". Negrilla fuera de texto.
"Artículo 164. Incorporación de costos especiales. Con el fin de garantizar el adecuado ordenamiento y protección de las cuencas y fuentes de agua, las fórmulas tarifarias de los servicios de acueducto y alcantarillado incorporarán elementos que garanticen el cubrimiento de los costos de protección de las fuentes de agua y la recolección, transporte y tratamiento de los residuos líquidos. Igualmente, para el caso del servicio de aseo, las fórmulas tomarán en cuenta, además de los aspectos definidos en el régimen tarifario que establece la presente Ley, los costos de disposición final de basuras y rellenos sanitarios.
Las empresas de servicios del sector de agua potable y saneamiento básico pagarán las tasas a que haya lugar por el uso de agua y por el vertimiento de afluentes líquidos, que fije la autoridad competente de acuerdo con la ley.
Cuando estas empresas produzcan, como autogeneradoras, marginalmente energía para la operación de sus sistemas, la producción de esta energía no estará sujeta al pago de ningún gravamen, tasa o contribución". Negrilla fuera de texto.
De las normas transcritas se puede colegir que la prestación de los servicios públicos domiciliarios implica el uso de recursos naturales renovables, motivo que obliga a los agentes prestadores de los mismos a cumplir con los requerimientos previstos en el ordenamiento jurídico para su uso y aprovechamiento.
Es de señalar que los permisos y concesiones mencionados en el Artículo 25 de la Ley 142 de 1994, hacen referencia, entre otros, a las concesiones de agua, los permisos de vertimiento, los permisos de ocupación de causes y las licencias ambientales a que haya lugar, los cuales son definidos en los siguientes términos:
"La concesión de aguas es el derecho al aprovechamiento limitado de las aguas que se otorga para las actividades o fines que pretendan desarrollar o esté ejecutando toda persona natural o jurídica, pública o privada para que se haga una utilización eficiente del recurso, su preservación, disponibilidad y aprovechamiento de acuerdo con las prioridades establecidas por la ley, pero nunca otorga el dominio sobre este recurso natural".
"Permiso de Vertimientos: Es aquel que autoriza la Autoridad Ambiental a toda persona natural o jurídica para que realice las descargas de aguas residuales generadas de sus actividades domésticas y/o productivas, a un cuerpo de agua, al suelo u otro medio, previo tratamiento de las mismas.
"Permiso de Ocupación de Cause:.autorización para construir una obra temporal o permanente que ocupe el cauce de una corriente o un depósito de agua". "Es la autorización que se requiere para intervenir un cauce para realizar obra de restitución, defensa de taludes, canalización de fuentes, diques, presas, box coulvert, puentes, entre otros".
".Se entiende por Licencia Ambiental la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada.
Cabe anotar que el régimen aplicable a las aguas no marítimas o continentales, en Colombia, lo constituye la Constitución Política, el Código Civil (Artículos 677 a 684 y 891 a 896), el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto 2811 de 1974), y el Decreto Reglamentario 1541 de 1978, modificado parcialmente por el Decreto 2858 de 1981. En esta última disposición se regula todo lo relacionado con la propiedad privada, modos de adquirir y los usos de las aguas de dominio público; así como los términos de las concesiones o permisos, prioridades, las obligaciones de los usuarios, los procedimientos, los soportes técnicos, obras hidráulicas, aguas subterráneas, reglamentaciones, aguas termales, aguas para usos mineros, permiso de ocupación de cause, etc".[5]
Conforme a lo anterior, y respecto de la segunda parte de la consulta, será del resorte de las autoridades ambientales conocer de la falta de pago de las respectivas licencias y/o permisos, como quiera que las competenias de esta entidad se restringen concretamente a la inspección, vigilancia y control de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en los términos del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
NICOLÁS ZAPATA TOBÓN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
[1] Radicado: 20175290875972
Temas: ACTOS Y CONTRATOS DE LAS ESP. EL CUMPLIMIENTO Y LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. LICENCIAS AMBIENTALES.
Subtema: Compra de agua en bloque. Resolución CRA 608 de 2012. Falta de competencia de la SSPD para conocer aspectos ambientales.
[2] Corte Constitucional. Sentencia T-064 del 17 de febrero de 1994. M.P.: Hernando Herrera Vergara. Expediente: T.22898.
[3] SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Conceptos 856 de 2010, 501 de 2006 y 569 de 2006.
[4] SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Concepto SSPD-OJ-2013-511
[5] Ibídem.
