Concepto 974 de 2018 SSPD

CONCEPTO 974 DE 2018

(diciembre 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Su solicitud de Concepto^[1]

COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO

De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002^[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.

En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015^[4], es decir, que corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.

De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

RESUMEN

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único, se sujetarán a tal Estatuto. Igualmente, dichas disposiciones se aplicarán también en lo no previsto por leyes especiales. En ese orden de ideas, en consideración a que la Ley 142 de 1994 no establece un procedimiento sancionatorio especial, debemos acudir a las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que claramente determinan un procedimiento sancionatorio aplicable a cualquier entidad pública que no cuente con uno especial.

CONSULTA

Se solicita dar respuesta a la siguiente inquietud: “Solicito amablemente en los términos del Articulo 23, se me informe acerca de toda la información que pueda obtener del proceso sancionatorio administrativo de la SSPD, Adicionalmente, quiero un concepto de la obligatoriedad de las solicitudes hechas a las empresas de SPD, hechos por la SSPD, su normatividad y consecuencias en caso de incumplirse”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994

Ley 1437 de 2011

Ley 1753 de 2015

Decreto Único Reglamentario No. 1082 de 2015

Corte Constitucional, Sentencia C – 092 de 2018

CONSIDERACIONES

En relación con su consulta, debe indicarse que el numeral 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, otorga a esta entidad la función de sancionar la violación de las normas a las que se sujetan quienes prestan servicios públicos domiciliarios, siempre que tal vulneración haya afectado a usuarios determinados y que la sanción no corresponda imponerla a otra autoridad. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando la Superintendencia ha requerido información a los prestadores y estos han rehusado entregarla, habida consideración que este ente de control, conforme a lo dispuesto en el numeral 8o del citado articulo 79 ya citado, puede “Solicitar documentos, inclusive contables; y practicar las visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de sus funciones”, lo que, por supuesto, genera la obligación correlativa d ellos prestadores de entregar tal información.

De otra parte, debe considerarse que el inciso 1o y el numeral 1o del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, establecieron como criterios para la imposición de sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, los de naturaleza y gravedad de la falta y, en el caso de multas, adicionalmente, los del impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y el factor de reincidencia. Así lo expresa el texto original del artículo citado, así:

“ARTÍCULO 81. Sanciones. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:

81.1. Amonestación.

81.2. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución.

81.3. Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas.

81.4. Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años.

81.5. Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes.

81.6. Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años.

81.7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros.

Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva (…)" (Negrilla fuera del texto)

La citada norma, si bien indicó los criterios para graduar las sanciones, no los delimitó en cuanto a su graduación, razón por la cual sólo hasta la expedición de la Ley 1437 de 2011, es que la entidad contó con una norma positiva susceptible de ser usada para tal efecto. Es así, que el artículo 50 de la citada Ley, dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 50. Graduación de las sanciones. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la gravedad de las faltas y el rigor de las sanciones por infracciones administrativas se graduarán atendiendo a los siguientes criterios, en cuanto resultaren aplicables:

1. Daño o peligro generado a los intereses jurídicos tutelados.

2. Beneficio económico obtenido por el infractor para sí o a favor de un tercero.

3. Reincidencia en la comisión de la infracción.

4. Resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de supervisión.

5. Utilización de medios fraudulentos o utilización de persona interpuesta para ocultar la infracción u ocultar sus efectos.

6. Grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales pertinentes.

7. Renuencia o desacato en el cumplimiento de las órdenes impartidas por la autoridad competente.

8. Reconocimiento o aceptación expresa de la infracción antes del decreto de pruebas"

Posteriormente fue expedida la Ley 1753 de 2015, que modificó el numeral 2o del artículo 81 citado y que, adicionalmente, incluyo dos parágrafos al artículo así:

"ARTÍCULO 208. Modifíquese el numeral 81.2 y adiciónense dos parágrafos al artículo 81 de la Ley 142 de 1994, los cuales quedarán así:

“81.2. Multas hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales para personas naturales y hasta por el equivalente a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales para personas jurídicas. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Los recursos producto de las multas que imponga esta Superintendencia ingresarán al Fondo Empresarial creado por la Ley 812 de 2003. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución.

Parágrafo 1o. Sobre las multas a las que hace referencia el numeral 81.2 del presente artículo, el Gobierno Nacional dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley reglamentará los criterios y la metodología para graduar y calcular las multas. En todo caso la reglamentación del Gobierno Nacional tendrá en cuenta criterios como el impacto de la infracción sobre la prestación del servicio público, el tiempo durante el cual se presentó la infracción, el número de usuarios afectados, el beneficio obtenido por el infractor, la cuota del mercado o el beneficio económico que se hubiere obtenido producto de la infracción.

La reglamentación también incorporará circunstancias de agravación y atenuación como el factor de reincidencia, la existencia de antecedentes en relación con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta.

PARÁGRAFO 2o. La facultad que tiene la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para imponer una sanción por la violación del régimen de prestación de los servicios públicos caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado”.

Como puede verse, la norma citada, sin variar los criterios generales de naturaleza y gravedad de la falta, elimino los de impacto sobre la buena marcha del servicio y reincidencia y, a cambio, estableció la necesidad de que el Gobierno Nacional reglamentara los criterios y la metodología para graduar y calcular las multas, para lo cual debía tenerse en cuenta el impacto de la infracción, el tiempo de ésta, el número de usuarios afectados, el beneficio obtenido por el infractor, y la cuota del mercado o el beneficio económico obtenido por el infractor, como consecuencia de la falta.

Al amparo de la citada disposición, el Gobierno Nacional expidió, entre otros, el Decreto Nacional No 1158 de 2017, por medio del cual se adiciono el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, y que reglamento los criterios y metodologías para graduar y calcular las multas por parte de esta entidad, por infracciones relacionadas con los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

No obstante lo anterior, a partir de la expedición de la Sentencia C - 092 de 2018, proferida por la Corte Constitucional el día 3 de octubre de 2018, se declaró la inconstitucionalidad del artículo 208 de la Ley 1753 de 2015, con lo que a su vez pierden vigencia en nuestro ordenamiento jurídico, los Decretos Reglamentarios expedidos al amparo de la citada norma.

Ahora bien, con base en la Sentencia C-092 aludida, y en el entendido de que dicha Corporación no moduló los efectos de la declaración de inexequibilidad del artículo 208 de la Ley 1753 de 2015, esto es, que no estableció eventos anteriores a los cuales aplicar sus efectos, los mismos se aplicarán hacia el futuro, es decir, a partir del 3 de octubre de 2018.

De otra parte, y en lo que tiene que ver con el proceso administrativo sancionatorio, debe recordarse que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a tal Estatuto. Igualmente, dichas disposiciones se aplicarán también en lo no previsto por leyes especiales. En este orden de ideas, y en consideración a que la Ley 142 de 1994 no establece un procedimiento sancionatorio especial, debemos acudir a las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que claramente determinan un procedimiento sancionatorio aplicable a cualquier entidad pública que no cuente con uno especial.

Así las cosas, las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria pueden iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona, y si como resultado de averiguaciones preliminares, se establece que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así se deberá comunicar al interesado.

Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, se formularán cargos mediante acto administrativo en el que se debe indicar los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que sería procedentes, acto administrativo que deberá ser notificado personalmente a los investigados, sin que contra el mismo proceda recurso alguno. Los investigados podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, presentar los descargos y solicitar y aprobar las pruebas que se pretendan hacer valer.

Ahora bien, conforme al artículo 68 del mismo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se refiere a las citaciones para la notificación personal, si no hay otro medio eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, número de fax o correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. En lo que se refiere al envío de la citación, dicha norma señala que la misma se enviará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto.

Es importante tener en cuenta, conforme al artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que la notificación personal también podrá efectuarse por medio electrónico y en estrados. Ahora bien, si no se puede hacer la notificación personal, esta se hará por medio de aviso, en los términos del artículo 69 ibídem.

De conformidad con lo anterior, el término para rendir descargos es dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, término en el que también se podrán solicitar y aprobar las pruebas que se pretendan hacer valer. Este término empieza a contarse al día siguiente a aquel en que se produjo la notificación respectiva.

Una vez culminado el proceso administrativo sancionatorio, se expedirá una resolución que por su contenido particular y concreto, podrá ser objeto únicamente del recurso de reposición, habida cuenta que los Superintendentes Delegados de la entidad, emiten tales decisiones en virtud de delegación de funciones realizada por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, de donde deviene que contra tales actos solo cabe dicho recurso, al no tener el Superintendente un superior jerárquico que revise sus actuaciones.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente

MYRIAM PATRICIA PEÑA MARTÍNEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20185291408432

Tema: FACULTAD SANCIONATORIA DE LA SSPD

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.