CONCEPTO 1025 DE 2020
(diciembre 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a silencio administrativo positivo, recurso de apelación y terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[8]
Concepto SSPD-OJ-2016-796
Concepto SSPD-OJ-2018-766
CONSIDERACIONES
Para atender la consulta que nos ocupa es necesario desarrollar los siguientes ejes temáticos: i) recurso de apelación, ii) silencio administrativo positivo, iii) terminación anticipada del contrato de servicio público domiciliario de aseo, en los siguientes términos:
i. Recurso de apelación
Los recursos en el régimen de los servicios públicos domiciliarios son una prerrogativa legal del suscriptor o usuario para que el prestador de servicios revise, aclare, modifique o revoque las decisiones que afectan la ejecución del contrato de condiciones uniformes o la prestación del servicio. Mediante la interposición de los recursos, se materializa el derecho de defensa y el control de legalidad en sede administrativa que pueden ejercer los usuarios o suscriptores frente a la decisión de los prestadores. Así lo señala el artículo 154 de la Ley 142 de 1994:
“Artículo 154. De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.” (negrilla fuera de texto).
En consonancia con la norma anterior, el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, dispuso lo siguiente:
“ARTÍCULO 159. DE LA NOTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN SOBRE PETICIONES Y RECURSOS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el Código Contencioso Administrativo. El recurso de apelación sólo se puede interponer como subsidiario del de reposición ante el Gerente o el representante legal de la Empresa, quien deberá en tal caso remitir el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Una vez presentado este recurso al mismo se le dará el trámite establecido en el Código Contencioso Administrativo”. (Subrayado fuera de texto).
Así las cosas, el recurso de apelación es un medio de impugnación que tiene como finalidad que el superior jerárquico o funcional de quien expidió la decisión, revise dicha decisión y proceda a confirmarla, modificarla o revocarla.
En el régimen de los servicios públicos domiciliarios, el recurso de apelación tiene el carácter de subsidiario, lo que implica que se deberá interponer junto con el recurso de reposición, ante el prestador del servicio público domiciliario, y solo será concedido en el caso que el recurso de reposición no prospere.
Frente al trámite para responder el recurso de apelación, esta Oficina Asesora Jurídica mediante concepto SSPD-OJ-2018-766 manifestó lo siguiente:
“(…) “Artículo 79. Trámite de los recursos y pruebas. Los recursos se tramitarán en el efecto suspensivo. Los recursos de reposición y de apelación deberán resolverse de plano, a no ser que al interponerlos se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio. Cuando con un recurso se presenten pruebas, si se trata de un trámite en el que interviene más de una parte, deberá darse traslado a las demás por el término de cinco (5) días.
Cuando sea del caso practicar pruebas, se señalará para ello un término no mayor de treinta (30) días. Los términos inferiores podrán prorrogarse por una sola vez, sin que con la prórroga el término exceda de treinta (30) días.
En el acto que decrete la práctica de pruebas se indicará el día en que vence el término probatorio” (Subrayas fuera de texto)
La norma citada, en su aparte resaltado, indica que los recursos, salvo que se requiera la practica de pruebas, deben resolverse de plano, pero no indica un plazo específico para hacerlo, razón por la cual ha de acudirse al inciso primero del artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, según el cual “Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción”.
Lo anterior, ha sido confirmado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, quien, en Concepto con radicación 2123 correspondiente al expediente 11001-03-06-000-2012- 00084-00, expedido el día 29 de octubre de 2012, señaló que:
¨Para resolver los recursos administrativos las autoridades competentes tienen un plazo general y expreso de 15 días hábiles, de conformidad con los artículos 13 y 14 del CPACA, salvo disposición legal especial en contrario, Y si no fuere posible resolverlos en dicho término, por concurrir de manera excepcional las condiciones fácticas y jurídicas descritas en el parágrafo del artículo 14, deberán resolverse en un plazo que no exceda los 30 días desde su oportuna interposición¨
(…)
En claro lo anterior, debe indicarse que la no respuesta en el citado termino de un recurso, no genera como consecuencia, y a diferencia de lo que ocurre en materia de servicios públicos con los de reposición que deben resolver los prestadores, la generación de un acto administrativo ficto. En efecto, el régimen común aplicable a las autoridades administrativas en esta materia, indica, en el artículo 86 de la Ley 1437 de 2011, que solo hasta transcurridos dos (2) meses a partir de su presentación, se producirá como consecuencia de la no respuesta un acto administrativo negativo. Señala la norma citada lo siguiente:
“Artículo 86. Silencio administrativo en recursos. Salvo lo dispuesto en el artículo 52 de este Código, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa.
El plazo mencionado se suspenderá mientras dure la práctica de pruebas.
La ocurrencia del silencio negativo previsto en este artículo no exime a la autoridad de responsabilidad, ni le impide resolver siempre que no se hubiere notificado auto admisorio de la demanda cuando el interesado haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (…)”.
De lo anterior, se puede concluir que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios deberá resolver los recursos de apelación dentro de los 15 días hábiles siguientes a la recepción, de conformidad con el articulo 14 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015.
ii. Silencio administrativo positivo
El silencio administrativo, es una figura jurídica de creación legal, que busca garantizar el derecho constitucional de petición a través de una ficción legal que le asigna efectos negativos o positivos al silencio de las autoridades administrativas frente a las peticiones de sus administrados.
Es así que, en materia de servicios públicos domiciliarios, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, obliga a los prestadores de servicios públicos a resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten sus usuarios y/o suscriptores en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de los quince (15) días hábiles contados a partir de la presentación de la misma, so pena de configurarse un silencio administrativo positivo.
En el régimen de los servicios públicos domiciliarios la configuración del silencio administrativo positivo del artículo 158 de la Ley 142 de 1994, faculta a la Superservicios para iniciar procedimiento administrativo sancionatorio e imponer las sanciones que haya lugar a los prestadores de servicios públicos que no reconozcan a sus usuarios los efectos del silencio positivo dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento de los quince (15) días hábiles.
Ahora bien, en lo relativo al procedimiento administrativo sancionatorio que adelanta esta Superintendencia, es importante señalar que la Ley 142 de 1994 no cuenta con un procedimiento especial aplicable por esta entidad, por lo tanto y en cumplimiento del artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, el procedimiento establecido en el artículo 47 y siguientes, es el utilizado para desarrollar la facultad sancionatoria, expresa el texto legal:
“ARTÍCULO 47. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes.
Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona. Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso.
Los investigados podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer. Serán rechazadas de manera motivada, las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.
PARÁGRAFO. Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia”.
Frente al término para resolver el recurso de apelación interpuesto en el marco de un proceso administrativo sancionatorio, es necesario remitirnos al artículo 52 ibídem, el cual establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 52. CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.
Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución.
La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria”.
Del precepto normativo transcrito se puede concluir que la autoridad administrativa cuenta con un término de un año para decidir los recursos del procedimiento administrativo sancionatorio, contado a partir de su debida y oportuna interposición; una vez transcurrido dicho término sin que se hayan resuelto estos, se perderá la competencia y se entenderán fallados a favor del recurrente.
iii. Terminación anticipada del contrato de servicio público de aseo
Para abordar la consulta es necesario remitirse al artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015 el cual señaló el trámite que debe seguirse para la desvinculación de usuarios del servicio público domiciliario de aseo. El citado artículo señala lo siguiente:
“Artículo 2.3.2.2.4.2.110. Terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo. Todo usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato de prestación del servicio público de aseo. Para lo anterior el suscriptor deberá cumplir los siguientes requisitos:
1. Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, cumpliendo para ello con el término de preaviso contemplado en el contrato del servicio público de aseo, el cual no podrá ser superior a dos meses conforme al numeral 21 artículo 133 de la Ley 142 de 1994.
2. Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora del servicio público de aseo. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar el servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.
3. En los casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador, acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994.
4. Estar a paz y salvo con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de las obligaciones económicas a su cargo. Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, el pago de tales obligaciones deberán pactarse en un acuerdo de pago y expedir el respectivo paz y salvo al momento de la solitud de terminación.
Los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en esta norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan este derecho.
La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en este artículo. (subrayado fuera de texto).
La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, so pena de imposición de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
La persona prestadora no podrá negar la terminación anticipada del contrato argumentando que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo”. (subrayado fuera de texto).
De tal modo, los requisitos que debe cumplir una solicitud de desvinculación se encuentran taxativamente señalados en la norma transcrita. El prestador de servicios públicos domiciliarios no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en el citado artículo.
Ahora bien, por tratarse la petición de desvinculación del servicio público de aseo de una solicitud que afecta la prestación del servicio o la ejecución del contrato de servicios públicos, dicha solicitud deberá resolverse de fondo en el plazo de 15 días hábiles y deberán ser notificada conforme a las disposiciones de la Ley 1437 de 2011, por ser esta decisión un verdadero acto administrativo de los señalados en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994.
Por último, en relación con el preaviso al que se refiere el citado artículo 2.3.2.2.4.2.110, se debe tener en cuenta lo indicado por esta Oficina en el concepto SSPD-OJ-2016-796, el cual explica la forma como debe contarse el término de dicho preaviso, así:
“(…) Como puede observarse, los apartes subrayados y en negrilla de la norma transcrita parten de dos supuestos así: (i) cuando se presenten solicitudes de desvinculación se debe cumplir con el término de preaviso contemplado en el respectivo contrato, el cual no podrá ser superior a dos (2) meses conforme al numeral 21 artículo 133 de la Ley 142 de 1994, y (ii) el usuario debe estar a paz y salvo con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o debe haber celebrado un convenio de pago respecto de las obligaciones económicas a su cargo. Adicionalmente, señala la norma que si a la fecha de solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, el pago de tales obligaciones deberá pactarse en un acuerdo de pago y se deberá expedir el respectivo paz y salvo al momento de la solitud de terminación.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que existen dos momentos claramente diferenciados. Por una parte, el de la solicitud de desvinculación, que debe respetar el término de preaviso pactado en el contrato y, por la otra, el de efectiva terminación, que es un momento posterior al primero y que se presenta por tanto cuando el término de preaviso ya se ha cumplido.
Dado lo anterior, si al momento de la solicitud de desvinculación el usuario está al día, pero por efectos del preaviso se conoce tanto el hecho como el valor de los consumos que se van a presentar durante tal periodo, lo que debería hacerse es pactar un acuerdo de pago que contemple tanto las sumas adeudadas a la fecha de la solicitud de terminación, como aquellas que se causaran al momento de la terminación efectiva del contrato, de manera tal que llegado dicho momento, el usuario este a paz y salvo o la empresa cuente con un título valor que le permita hacer exigibles las obligaciones a cargo de quien fuere su usuario.
Dicho lo anterior, usted pone como ejemplo una solicitud de desvinculación que se radica el día 15 de marzo de 2016, y pregunta:
a. ¿Cuál es el plazo establecido, como término de preaviso?
De acuerdo con lo indicado en el numeral 1 del artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 antes transcrito, el término de preaviso será el contemplado en el contrato del servicio público de aseo, el cual no podrá ser superior a dos (2) meses conforme al numeral 21 artículo 133 de la Ley 142 de 1994.
Dado lo anterior, si el plazo de preaviso contemplado en el contrato es el máximo establecido en la Ley y en el Reglamento (2 meses), se tiene que si una solicitud de desvinculación se presenta el día 15 de marzo de 2016, la desvinculación habrá de producirse, habiendo el usuario cumplido las demás condiciones establecidas en el artículo citado, el día 15 de mayo de 2016. Si el plazo de preaviso establecido en el contrato es menor, habrá de sumarse dicho plazo a la fecha de presentación de la solicitud de desvinculación, para determinar la fecha en que la misma se hará efectiva.
b. ¿A partir de qué fecha empieza a contarse, el término de preaviso?
El término de preaviso, empieza a contarse a partir del momento en que se presenta la solicitud de desvinculación del servicio (…)”. (Subrayas propias).
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a responder los interrogantes formulados en la consulta:
1 “¿En definitiva cuál es el término legal para la resolución del recurso de apelación por parte de la SSPD en los procesos de reclamación de los usuarios de los servicios públicos, respecto de asuntos relacionados con la prestación del servicio o la ejecución del Contrato?”
El régimen de los servicios públicos domiciliarios no previó un término en el cual la Superservicios deba resolver el recurso de apelación interpuesto a las decisiones finales de las actuaciones administrativas.
Por lo anterior, es necesario remitirse a la ley general que rigen las actuaciones administrativas, es así que el articulo 74 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que las autoridades deberán resolver los recursos reposición y de apelación de plano, salvo que se hayan solicitado prueba o se decreten de oficio; sin embargo, esta norma no señaló un plazo cierto para resolver estos, por lo que el Consejo de Estado llenó el vacío legal al decidir que las autoridades administrativas tendrán un término de 15 días hábiles para resolver los recursos, fundamentando su argumento en los artículos 13 y 14 de la Ley 1437 de 2011, al considerar los recursos como una manifestación del derecho de petición.
Ahora bien, con relación a la suspensión del recurso de apelación -RAP-, en los eventos que se esté frente a la configuración de un silencio administrativo positivo, el Consejo de Estado[9] consideró lo siguiente:
“(…) Como el silencio positivo produce un verdadero acto administrativo en el cual se reconocen derechos, una vez producido la administración no puede dictar un acto posterior contrario.
(…)
Debe tenerse en cuenta que si una vez configurado el silencio administrativo positivo la administración expide un acto extemporáneo, contrario al acto presunto y el titular del derecho interpone recursos contra él, no por ello el acto derivado del silencio administrativo positivo pierde su eficacia, pues no es por su voluntad que el acto cobra existencia sino que él surge por virtud de la ley y en consecuencia, tales actuaciones posteriores serán inocuas.
(…)
las actuaciones posteriores a la producción del acto presunto, tales como la respuesta, la interposición de recursos, resolución de los mismos, etc. son inocuas y, por tanto, no surten ningún efecto. (…)”. (Subrayado fuera de texto).
En este sentido y atendiendo lo señalado por el Consejo de Estado, esta Superintendencia ha previsto la suspensión del trámite para resolver los recursos de apelación interpuestos, cuando se encuentran en presencia de una posible configuración de un silencio administrativo positivo, toda vez que, cualquier decisión posterior que se tome frente a los mismos hechos que dieron origen al acto ficto positivo, hace inocuo el acto administrativo que se haya emitido, razón por la cual es necesario suspender cualquier trámite.
2. “¿Desde qué momento se considera interpuesto el recurso de apelación y/o el inicio de su trámite para resolución por parte de la SSPD, para el conteo del término que su Despacho señale en respuesta al numeral 1 de esta consulta? ¿Desde la notificación de la respuesta al recurso de reposición por parte de la Empresa, o desde su remisión del EXPEDIENTE COMPLETO a aquélla?”
De acuerdo con el artículo 159 de la Ley 142 de 1994 el recurso de apelación deberá presentarse, en subsidio al de reposición, ante el prestador del servicio públicos, quien en primera instancia hará el control de los requisitos de procedencia que deben cumplir tanto el recurso de reposición como el de apelación.
Una vez verificado los requisitos, el prestador del servicio público domiciliario deberá dar tramite a los recursos interpuestos, es decir, decidir de fondo el recurso de reposición, y si hay lugar remitir el expediente a la superintendencia para que esta dé tramite al recurso de apelación interpuesto.
Frente a la remisión de expedientes a la Superservicios para tramitar el recurso de apelación, debe decirse que tanto la ley como la regulación guardan silencio, razón por la cual los prestadores debe tener en cuenta lo dispuesto en las Circulares Externas SSPD 003 y 008 de 2004, expedidas por esta Superintendencia, la cual dispuso que la remisión del expediente deberá hacerse dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en la cual se les notifique la decisión que resuelve el recurso de reposición
Al recibir el expediente, esta Superintendencia, además de verificar los requisitos de procedibilidad del recurso de apelación, deberá dar trámite dentro del termino establecido en el articulo 14 de la Ley 1437 de 2011, es decir, dentro de los 15 días siguientes a su recepción.
3. “En el evento de configurarse el silencio administrativo con efecto negativo en el recurso de apelación, de acuerdo con el artículo 86 del CPACA, ¿cuál es la autoridad competente ante la cual el usuario puede quejarse y establecer la responsabilidad de la SSPD?”
Si un recurso de apelación no se resuelve por esta Superintendencia en el término de quince (15) se presentará la omisión de un deber funcional sancionable disciplinariamente, salvo que se haya configurado un eximente de responsabilidad.
La denuncia disciplinaria contra el respectivo funcionario deberá hacerse ante la Oficina de Control Disciplinario Interno de la entidad, o ante la Procuraduría General de la Nación en uso del poder preferente de ella.
4. “En el mismo evento anterior, ¿cuánto plazo tiene la SSPD para resolver de fondo y en forma expresa el recurso?”
Para la respuesta a esta pregunta se puede remitir a la respuesta dada a la primera pregunta
5. “En el caso particular del trámite de la solicitud del usuario de Terminación Anticipada del Contrato para cambiar de operador del servicio de aseo, en ejercicio de su derecho a la libre elección del prestador (art. 9.2 de la Ley 142), siendo que en este trámite media el “preaviso” de máximo dos (2) meses, queriendo decir que el usuario solamente está obligado legalmente a permanecer vinculado al operador primario por ese tiempo, ¿la Administración (Empresa y SSPD) debe contemplar este plazo temporal en el trámite de la solicitud siendo que el usuario la presenta con el lleno de los requisitos?”
Los requisitos que debe cumplir una solicitud de desvinculación se encuentran señalados taxativamente en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 de 2015, por lo que no es procedente que el prestador de servicios públicos domiciliarios solicite requisitos adicionales a los previstos en el citado artículo.
Uno de los requisitos señalados en la norma es el término de preaviso, que deberá estar señalado en el contrato de prestación del servicio público de aseo, el cual no podrá ser superior a dos (2) meses de acuerdo con el numeral 21 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994.
Sobre el preaviso, según lo indicado en el concepto SSPD-OJ-2016-796, se puede concluir que la fecha en que se expida el acto administrativo por medio del cual se resuelve una solicitud de terminación anticipada, no incide en el término de preaviso señalado como requisito para la presentación de la solicitud aludida.
6. “Puntualmente el requisito de “paz y salvo”, por estar al día en el pago de la facturación del servicio o suscribir convenio de pago, ¿debe cumplirse al momento de la solicitud de Terminación del Contrato, al cumplirse el tiempo de preaviso, o al instante de hacerse efectiva la desvinculación después de surtido el proceso de la solicitud con decisión favorable (que accede a la Terminación del Contrato), en firme?”
Se reitera que los requisitos que debe cumplir una solicitud de desvinculación del servicio de aseo, sea que la presente el usuario o suscriptor, o un representante suyo, se encuentran taxativamente señalados en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015. El prestador de servicios públicos domiciliarios no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en el citado artículo.
Uno de los requisitos que el usuario debe cumplir para presentar la solicitud de terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo es estar a paz y salvo con los bienes y servicios derivados de la prestación del servicio o la ejecución del contrato de condiciones uniformes.
Pese a lo anterior, la norma dispuso que una vez presentada la solicitud de terminación se generen obligaciones antes de la fecha efectiva de terminación, se prevé la obligación de suscribir un acuerdo de pago entre las partes.
7. “En el mismo caso, ¿si el usuario no presenta la solicitud con el lleno de los requisitos legales establecidos en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 de 2015, el prestador debe proceder de la manera ordenada en el artículo 17 de la Ley 1755 para “petición incompleta”, con lo que sin duda se evitará la prolongación innecesaria del proceso y hasta la superación del tiempo del “preaviso”? O este procedimiento es discrecional.”
De acuerdo con lo establecido en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 de 2015 los prestadores de servicio públicos domiciliarios deberán tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato dentro de los 15 días hábiles.
Es pertinente reiterar que los prestadores de servicios públicos domiciliarios no podrán solicitar requisitos o documentos adicionales a los previsto en el articulo citado. Solo podrá ser negada la solicitud de terminación anticipada en el evento que no se cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 de 2015.
8. “Igualmente, ¿cuál es el término legal para la resolución en primera instancia de la solicitud del usuario por SAP configurado en virtud del artículo 158 de la Ley 142 de 1994?”
Con relación al término de la facultad de la potestad sancionatoria de las autoridades administrativas, se debe tener en cuenta el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, según el cual la caducidad de la facultad sancionatoria abarca dos momentos: i) la expedición del acto administrativo que impone la sanción, el cual debe estar expedido y notificado dentro del término de tres (3) años, contados a partir del acaecimiento de los hechos constitutivos de la infracción administrativa y ii) la resolución del recurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativo de sanción, que debe decidirse en un término de un año contados a partir de la fecha de la interposición de los recurso.
Sin embargo, con el artículo 19 de la Ley 1955 de 2019 amplió el término de la facultad sancionatoria de tres (3) a cinco (5) años, para la expedición de actos administrativos sancionatorios impuestos por la Superservicios.
Por lo anterior, se tiene que el término de la facultada sancionatoria al que se refiere el artículo 19 de la Ley 1955 2019, se debe entender como aquel término que tiene la Superservicios para adelantar los procedimientos administrativos sancionatorios; sin embargo, el término para resolver los recursos interpuesto en el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio queda incólume, es decir, se debe aplicar el término establecido para resolver el recurso en contra de los actos administrativos sancionatorios señalados por el articulo 52 de la Ley 1437 de 2011.
9. “Si el término preguntado en el numeral anterior fuera de tres (3) años tomando por término de resolución la caducidad de la facultad sancionatoria, ¿Cómo se justifica que durante ese tiempo o el que dure la investigación, el acto administrativo presunto permanezca sin ser ejecutado?”
En el régimen de los servicios públicos domiciliarios, la configuración del silencio administrativo positivo del artículo 158 de la Ley 142 de 1994, faculta a la Superservicios para que imponga, a los prestadores, las sanciones previstas en la misma ley, y adopte las decisiones necesarias para lograr el cumplimiento de la decisión del acto administrativo ficto o presunto producto de la configuración del silencio administrativo positivo.
La facultad de adoptar decisiones para obtener la ejecutoriedad del acto ficto producto del silencio administrativo positivo no hace parte de las funciones sancionatorias de la Superservicios, cuando observa su existencia adopta las medidas necesarias y ordena al prestador que lo ejecute, toda vez, que la configuración del silencio administrativo positivo y sus efectos opera por ministerio de la ley.
Es de anotar que la facultad de adoptar decisiones para obtener la ejecutoriedad del acto ficto producto del silencio administrativo positivo, no hace parte de las funciones sancionatorias de la Superservicios ni mucho menos debe entenderse que es un acto de declaración de su existencia, es decir, no se da fe de ello, pues este opera por ministerio de la ley.
Reconocidos los efectos del silencio administrativo positivo, la administración deberá desplegar todas las actuaciones requeridas para ejecutoriar la decisión contenida en el acto ficto o presunto.
De otra parte, la Superservicios podrá imponer a los prestadores las sanciones a que haya lugar, por la configuración del silencio administrativo positivo, como consecuencia del incumplimiento del régimen de los servicios públicos domiciliarios al no atender una petición en los términos previstos en la ley.
10. “En el mismo caso del punto inmediato anterior, ¿la determinación del SAP por parte de la Superintendencia es obligatoria, es decir, el usuario debe someterse a esperar su investigación quedando suspendido el trámite del RAP? O puede desistir de ella para agilizar una decisión definitiva de su caso.”
11. “¿También puede desistir el usuario, o más bien “renunciar” a su derecho al SAP, en caso de que la investigación no sea solicitada por él sino iniciada de oficio por la Superintendencia?”
El desistimiento de peticiones se puede definir como la posibilidad con la que cuenta el interesado para renunciar, en cualquier tiempo, a un pronunciamiento claro, de fondo y oportuno por parte de la autoridad ante la cual se ejerció dicho derecho. Esta acción es permitida por el ordenamiento jurídico. Así lo señala el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011 - sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015-, el cual establece:
“Artículo 18. Desistimiento expreso de la petición. Los interesados podrán desistir en cualquier tiempo de sus peticiones, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser nuevamente presentada con el lleno de los requisitos legales, pero las autoridades podrán continuar de oficio la actuación si la consideran necesaria por razones de interés público; en tal caso expedirán resolución motivada”.
Si se presenta un desistimiento expreso, antes de la expedición de la decisión de la administración, esto conlleva los siguientes efectos:
i. Que el interesado no obtenga una respuesta clara, de fondo y oportuna y no se configure el silencio administrativo, siempre que el desistimiento sea presentado antes del término señalado en la ley para que ocurra dicho fenómeno jurídico.
ii. Que la solicitud pueda ser presentada nuevamente por el interesado en cualquier tiempo, es decir, no opera la cosa juzgada administrativa.
iii. Que la autoridad continúe con el trámite, de forma oficiosa, cuando observe que existen razones de interés público que lo justifiquen, situación que deberá ser motivada en el pronunciamiento que resuelva la petición.
El desistimiento también podrá presentarse con posterioridad a la expedición de la decisión final, caso en el cual, la autoridad deberá estudiar si cambiaron las circunstancias de hecho o de derecho que sirvieron de fundamento para la expedición del acto y determinar si lo manifestado cuenta con la fuerza suficiente para lograr que se configure la pérdida de ejecutoriedad. Si ello fuere así, no podrá la autoridad buscar la ejecución de la obligación, situación que deberá declarar mediante acto administrativo.
Es de advertir que en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, el usuario puede presentar desistimiento de la petición. Ahora, si esta Superintendencia observa la configuración del silencio administrativo positivo, establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, deberá continuar con el procedimiento administrativo sancionatorio en contra del prestador, por violación al numeral 25 del artículo 79 ibídem, en cumplimiento de la función de control que le ha sido designada; sin embargo, no adoptará las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto producto del silencio administrativo positivo, en virtud del desistimiento interpuesto por el interesado.
Conforme a lo precisado, puede afirmarse que el desistimiento de peticiones puede ser presentado por el interesado antes o después de la expedición del acto administrativo que resuelve lo solicitado.
12. “Luego del desistimiento (por su solicitud) o “renuncia” (por ser iniciada de oficio) de la investigación por SAP, ¿el usuario puede volver a solicitarla?”
El citado artículo 18 de la Ley 1437 de 2011 consagró el desistimiento expreso de las peticiones, pero contempló que la solicitud desistida puede ser presentada nuevamente por el interesado en cualquier tiempo.
13. “Según la letra de la norma del artículo 123 del Decreto 2150 de 19952, la actuación administrativa sancionatoria que vengo tratando obedece a que la Empresa no reconoce los efectos del SAP, y no al simple hecho de haber incurrido en él, y por lo mismo es que la misma norma dispone que se adelante la actuación “sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto”). Es decir, que si se configura el SAP, pero la vigilada reconoce sus efectos no existe motivo para la sanción y menos la orden de reconocimiento de sus efectos por esta disposición. ¿Pero de todos modos procede actuación sancionatoria por violación del artículo 158 de la Ley 142 de 1994, pero esta vez con competencia de la Delegada correspondiente de conformidad con el artículo 79 en sus numerales 1 y 2 de la misma Ley 142, reformado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001?”
Es necesario reiterar que frente al silencio administrativo positivo esta Superintendencia tiene tres competencias legales definidas dentro del marco de las funciones de inspección, vigilancia y control:
a) Sancionar, de oficio, a los prestadores por no responder de forma clara, de fondo y oportuna las peticiones, quejas, reclamaciones y recursos de los usuarios dentro del término legal fijado para ello.
b) Sancionar, a petición de parte, a los prestadores de servicios públicos domiciliarios que se sustraigan de la obligación de reconocer los efectos del silencio administrativo positivo dentro de las 72 horas después de vencido el término legal.
c) Adoptar las decisiones necesarias para lograr el cumplimiento de la decisión del acto administrativo ficto o presunto producto de la configuración del silencio administrativo positivo.
Si la administración observa la configuración del silencio administrativo positivo, establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, deberá continuar con el procedimiento administrativo sancionatorio en contra del prestador, en ejercicio de la función contemplada en el numeral 25 del artículo 79 ibídem.
14. “En caso de resolución administrativa sancionatoria por SAP en firme por parte de la SSPD, y que ordene el reconocimiento de los efectos del silencio positivo, si la vigilada persiste en el no reconocimiento de tales efectos, ¿corresponde a la SSPD hacer cumplir su propio acto administrativo? Si no, ¿a cuál autoridad administrativa le compete hacerla cumplir de acuerdo con los artículos 89 y 90 del CPACA?”
El artículo 90 de la Ley 1437 de 2011 establece la posibilidad de que la autoridad que haya expedido un acto administrativo que contenga obligaciones no dinerarias, pueda imponer multas sucesivas al administrado obligado que se resista a cumplir las órdenes contenidas en la decisión. Al tenor la disposición legal prescribe:
“Artículo 90. Ejecución en caso de renuencia. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, cuando un acto administrativo imponga una obligación no dineraria a un particular y este se resistiere a cumplirla, la autoridad que expidió el acto le impondrá multas sucesivas mientras permanezca en rebeldía, concediéndole plazos razonables para que cumpla lo ordenado. Las multas podrán oscilar entre uno (1) y quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes y serán impuestas con criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
La administración podrá realizar directamente o contratar la ejecución material de los actos que corresponden al particular renuente, caso en el cual se le imputarán los gastos en que aquella incurra”.
El artículo bajo análisis procura por el cumplimiento de las órdenes no dinerarias contenidas en actos administrativos y da a la autoridad el derecho de imponer multas sucesivas a quien se halle en rebeldía.
Por lo tanto, la autoridad que expidió el acto deberá: (i) verificar que la obligación contenida en el acto administrativo no sea dineraria; (ii) verificar que la decisión no se haya cumplido por el destinatario de esta y (iii) proceder, vía acto administrativo, a imponer multas sucesivas al desobediente atendiendo a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
15. “En el caso particular de configuración del SAP de conformidad con el artículo 158 de la Ley 142 en el trámite de la solicitud del usuario de Terminación Anticipada del Contrato para cambiar de operador del servicio de aseo, siendo que en este trámite media el “preaviso” de máximo dos (2) meses y que existe el acto administrativo presunto que accede favorablemente a la desvinculación sin necesidad de la declaración de persona o autoridad alguna, ¿el tiempo de preaviso debe ser cumplido?”
Se reitera que en el preaviso establecido por el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, existen dos momentos diferenciados: (i) por una parte, el de la solicitud de desvinculación, que debe respetar el término de preaviso pactado en el contrato y, (ii) por la otra, el de efectiva terminación, que es un momento posterior al primero y que se presenta cuando el término de preaviso ya se ha cumplido
Dado lo anterior, si el plazo de preaviso contemplado en el contrato es el máximo establecido en la Ley y en el Reglamento (2 meses), una solicitud de desvinculación que se presenta el día 15 de marzo de 2016, la desvinculación se efectuará el día 15 de mayo de 2016, siempre que el usuario haya cumplido las demás condiciones establecidas en el artículo citado. Si el plazo de preaviso establecido en el contrato es menor, habrá de sumarse dicho plazo a la fecha de presentación de la solicitud de desvinculación, para determinar la fecha en que la misma se hará efectiva.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20205292338452
TEMA: RECURSO DE APELACIÓN/SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO/TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO PÚBLICO DE ASEO
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
7. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
8. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
9. CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE (5) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: AC-5436 Actor: JUDITH CORREA LUQUE Demandado: TELECOM
