CONCEPTO 23 DE 2025
(enero 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Estimado señor
XXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relacionadas con el régimen jurídico aplicable a la contratación efectuada por una empresa de servicios públicos domiciliarios.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1992<sic, es 1994>[5]
Concepto Unificado SSPD-OJ-2009-5
Concepto SSPD-OJ-2009-613
Concepto SSPD-OJ-2022-011
Concepto SSPD-OJ-2022-510
Concepto C-071 de 2023 de Colombia Compra Eficiente
CONSIDERACIONES
Con el objeto de absolver la consulta presentada, es preciso aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto como el planteado por el consultante, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
No obstante, y con el propósito de orientar la consulta y responder a los interrogantes formulados, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones generales en referencia a los siguientes ejes temáticos: i) régimen jurídico de la contratación de las empresas de servicios públicos con participación accionaria de un ente territorial, ii) cláusulas exorbitantes en los contratos de los prestadores del servicio público, y iii) publicación de los contratos en la plataforma SECOP.
i) Régimen jurídico de la contratación de las empresas de servicios públicos con participación accionaria de un ente territorial
En cuanto al régimen de contratación aplicable para los prestadores, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, dispone que:
“Artículo 31. Régimen de la Contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
(…)” (Énfasis agregado).
Bajo ese contexto normativo, en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, las entidades públicas que presten dichos servicios no están obligadas a sujetarse a las disposiciones de la Ley 80 de 1993 “Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, salvo que la Constitución y la ley contemple disposición sobre la materia.
Al margen de lo anterior, las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en ciertos contratos celebrados por prestadores del servicio públicos, cualquiera sea su naturaleza, las cuales se regirán por la Ley 80 de 1993.
Adicional a lo anterior, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 señala que los actos de los prestadores de servicios públicos en lo no dispuesto en el régimen de los servicios públicos, se regirán por el derecho privado. De modo que dicha disposición sería aplicable a las empresas de servicios públicos de cualquier categoría o naturaleza. En efecto la disposición señala:
“ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.” (Subraya fuera de texto)
En consecuencia, de la lectura sistemática de las normas referidas se puede concluir que, la regla general en materia de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, independiente de su naturaleza, es que estos se gobiernen por el régimen de los servicios públicos domiciliarios y en lo contemplado allí, por las reglas del derecho privado, y solo, excepcionalmente, por las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración.
No obstante, por el vínculo inescindible entre la prestación de los servicios y la efectividad de ciertas garantías y derechos fundamentales de los usuarios, aunque la actividad contractual de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se rija por derecho privado, se encuentra permeada por los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, previstos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, toda vez que, así lo dispone el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007;.
En ese sentido, el Concepto SSPD-OJ-2022-510 ratifica lo aquí señalado, en los siguientes términos:
“De esta forma, desde la perspectiva constitucional, las empresas de servicios públicos públicas, mixtas o privadas, en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público, son entidades descentralizadas que forman parte de la Rama Ejecutiva.
Ahora bien, sin importar si tienen o no participación del Estado, toda empresa de servicios públicos domiciliarios debe aplicar el régimen de derecho privado a sus actos y/o contratos, en los términos del artículo 32 de la Ley 142 de 1994 que señala:
'Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
<Aparte entre paréntesis cuadrados […] suprimido mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.' (subraya fuera de texto)
Es decir que, toda empresa de servicios públicos domiciliarios goza de un régimen contractual excepcional al de Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, estatuto que solamente aplicará en los casos especiales que señale la Ley 142 de 1994, en conjunto con las demás normas que la modifiquen y/o complementen.
[…]”.
En línea con lo anterior, en la doctrina se ha abordado de la aplicación de la Ley 80 de 1993 a la contratación adelantada por las empresas de servicios públicos domiciliarios, para concluir que:
“Todo lo anterior permite plantear que no es jurídicamente viable ni económicamente conveniente, que las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios que, en términos generales, se encuentran exentas de la aplicación de la ley 80 de 1993, caprichosamente vinculen sus procesos de contratación a dicho estatuto general, por cuanto, la aplicación de las leyes, tratándose de entidades administrativas (descentralización por servicios en el presente caso), no es opcional, y sólo podrán acogerse a las normas que les permitan hacerlo; dicho de otro modo, sólo pueden hacer lo que les esté permitido hacer, y la ley 142 de 1992[28][10] claramente determina que salvo que se establezca otra cosa expresamente, no se sujetarán a dicho régimen de contratación.
Es económicamente inconveniente, por cuanto, mientras los empresarios privados responderían rápidamente a las necesidades del mercado con procedimientos de contratación ágiles, los prestadores estrictos y, en no pocas ocasiones, lentos, que los pondrían, indubitablemente, en una evidente desventaja para competir en condiciones de igualdad.
Si lo que se quiere es que esta actividad económica se desarrolle en un plano de igualdad entre los prestadores públicos y privados, se debe permitir la competencia, y para ello, los prestadores públicos deben actuar bajo el amparo del régimen que se les ha previsto, esto es, el del derecho privado, o se tendría que pensar en someterlos a todos (públicos y privados) al estatuto general de contratación, ya que el legislador fue consciente del nuevo escenario económico […]”[11]
Así las cosas, se tiene que las empresas de servicios públicos públicas, mixtas o privadas, sin importar la participación del Estado (capital público), debe aplicar a sus actos y/o contratos las reglas del derecho privado, de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994.
Por lo tanto, es importante resaltar que solo aplica el Estatuto General de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) a los actos y/o contratos celebrados por las mencionadas empresas, en aquellos casos especiales señalados por la Ley 142 de 1994.
Por último, es necesario señalar que el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, dispone que corresponde a esta Superintendencia ejercer las funciones de inspección vigilancia y control sobre quienes prestan servicios públicos domiciliarios, por lo que se precisa que esta Superintendencia no es competente para pronunciarse sobre aspectos relacionados con el régimen de contratación, como el paso a paso o procedimientos que se deben adelantar, la obligación de solicitar registro único de proponente.
En consecuencia, las reglas a las cuales los prestadores del servicio deben acogerse son las estipuladas en el manual de contratación de la entidad, el cual debe respetar las leyes que rigen la materia y las excepciones contempladas en el régimen de los servicios públicos domiciliarias y demás normas concordantes.
ii) Cláusulas exorbitantes en los contratos de los prestadores del servicio público
El artículo 3 de la Ley 80 de 1993 señala los fines de la contratación estatal al contemplar que:
- “ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.
A su vez, el artículo 14 de la misma ley agrega lo siguiente:
“Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:
1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 1 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial”.
De las anteriores disposiciones normativas se puede concluir que, las autoridades a través de la contratación deberán cumplir los fines del Estados, los cuales van encaminados a la eficiente prestación de los servicios públicos y la protección y garantía de los derechos. Para ello, se han visto dotadas de unos mecanismos excepcionales, como la interpretación, modificación y la terminación unilateral de los contratos, entre otros.
Al respecto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera:
“[…] la administración debe estar dotada de mecanismos eficaces, así fueren excepcionales, que contribuyan a la adecuada realización de la finalidad contractual y de los fines estatales. Es por eso que cuando se presenten circunstancias que amenacen la paralización de los servicios, las entidades públicas pueden tomar medidas que conduzcan a garantizar la continua y adecuada prestación del servicio, con fundamento en la prevalencia del interés público sobre el particular.
[Así la exposición de motivos del estatuto contractual de 1993], califica como excepcionales las circunstancias que generan el ejercicio de las cláusulas exorbitantes. Anota que los motivos aducidos por la entidad para ejercerlas deben ser graves, ya que no cualquier hecho puede provocarla pues son inescindibles al interés público, sin que se pueda desconocer las compensaciones e indemnizaciones a que tendrán derecho las personas objeto de tales medidas, traducida en la contraprestación necesaria para mantener la igualdad contractual”[12] (Énfasis del texto original).
Sobre el particular, el Concepto SSPD-OJ-2022-011 sostuvo en lo relativo a las cláusulas exorbitantes en el marco de la contratación ejecutada por los prestadores de servicios públicos domiciliarios:
“Entre las excepciones al régimen de derecho privado de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios se encuentran las cláusulas exorbitantes, reguladas en la Ley 80 de 1993. Las comisiones de regulación son los únicos organismos que gozan de la facultad legal de imponer forzosamente estas cláusulas o de autorizarlas previa solicitud de la entidad prestadora de servicios públicos (…)
Específicamente, el régimen aplicable a esta excepción se encuentra en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que regula los medios que pueden utilizar las entidades para el cumplimiento del objeto contractual, mediante prerrogativa como: (i) la terminación, interpretación y modificación unilaterales de los contratos, (ii) el sometimiento a las leyes nacionales, (iii) la caducidad de los contratos y (iv) la cláusula de reversión en los contratos de explotación y concesión de bienes estatales.
No obstante, es importante aclarar que la inclusión de estas cláusulas no se desarrolla en el marco de las reglas de dicho artículo, ya que aplicación se sujeta a lo que determinen las Comisiones de Regulación”.
En ese orden de ideas, precisamente dentro de las excepciones al régimen de derecho privado de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios se encuentran las cláusulas exorbitantes, en el marco del Estatuto General de la Administración Pública. En ese sentido, solo las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión de dichas clausulas, en los contratos de cualquier empresa de servicios públicos, sin importar su naturaleza.
iii) Publicación de los contratos en la plataforma SECOP
Con respecto al tema consultado, es preciso indicar que esta Superintendencia, conforme a las funciones asignadas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, no es competente para determinar, en materia de contratación pública, los deberes y obligaciones de las entidades o empresas sobre el Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP II, correspondiendo esta atribución a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, de conformidad a las funciones legales asignadas a esa entidad.
En esa medida, frente al reporte de información en el SECOP, la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente, actualizada el 15 de julio de 2022, señala que:
“(…)
1.1. Quiénes deben publicar su actividad contractual en SECOP
- Las Entidades Estatales de acuerdo con la definición del Decreto 1082 de 2015.
A partir del 18 de julio de 2022, las Entidades Estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deberán publicar en el SECOP II todos los documentos relacionados con su actividad contractual, de conformidad con lo señalado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022.
- Los particulares deberán publicar la información oficial de la contratación realizada con cargo a recursos públicos. Estos deberán realizar la publicación a través del módulo “Régimen Especial”.
Las Entidades Estatales que celebren contratos o convenios de los que trata el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, sin importar el régimen jurídico aplicable, deben reportar la información al SECOP. En este caso, si, de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, la contratación se rige por una normativa diferente a la colombiana, la publicación deberá realizarse mediante el módulo “Régimen Especial”, el cual permitirá adaptar el Proceso de Contratación a lo exigido en los reglamentos del organismo internacional. Los restantes módulos corresponden a las modalidades de selección que contempla la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. El procedimiento para publicar a través del módulo “Régimen Especial” se encuentra disponible en:
https://www.colombiacompra.gov.co/perfil-compradores-secop/perfil-compradoressecop
Las Entidades Estatales que contratan con cargo a recursos públicos están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante, para la exigencia de esta obligación, su régimen jurídico, naturaleza de pública o privada o la pertenencia a una u otra rama del poder público. Esta obligación deberá cumplirse, inclusive, si la ejecución del contrato no implica erogación presupuestal. (…)” (Subraya fuera de texto)
Adicional a lo anterior, en el numeral 3 de la Circular Externa Única citada, se menciona:
“(…)
Actualmente, la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente no ha establecido una fecha exacta a partir de la cual será obligatorio el uso del SECOP II para las demás entidades del Estado. Cuando sea establecida, la ANCP - CCE lo comunicará con la suficiente anticipación a través los canales de comunicación oficiales, con el fin de coordinar los servicios de capacitación y acompañamiento correspondientes.
De acuerdo con el artículo 53 de Ley 2195 de 2022, las Entidades Estatales que, por disposición legal, cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública tienen un período de transición de seis (6) meses para publicar todos los documentos relacionados con su actividad contractual en la plataforma del SECOP II. En consecuencia, su uso obligatorio empezará a regir después de las 23:59 horas del 17 de julio de 2022, sin que sea posible, por vía reglamentaria o a través de los manuales internos de contratación, extender el plazo previsto en la Ley de Transparencia. Todos los procesos de contratación creados en el SECOP I antes de las 23:59 horas del 17 de julio de 2022, por parte de estas Entidades Estatales, podrán continuar siendo gestionados en esta plataforma. (…)”.
De acuerdo por lo expuesto por Colombia Compra Eficiente todos las empresas de servicios públicos que tengan participación del Estado (sean estas oficiales, mixtas o privadas) deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces, en los términos del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 y demás normas que lo modifiquen y/o complementen.
Siendo así, el deber de publicación de información en el SECOP por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios que tengan cualquier participación estatal deberá cumplirse conforme con las instrucciones que se establecen en la citada Circular Única Externa, la cual, se reitera, no es competencia de esta Superintendencia.
Así lo confirma Colombia Compra Eficiente mediante el Concepto C – 071 de 2023, en el cual absolvió una consulta sobre el registro en el SECOPII de una empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza privada, así:
“(…) 3. Respuesta
“[…] si los contratos de servicios públicos como el de aseo (recolección, transporte, disposición final transferencia), energía o agua que deben pagar las administraciones municipales deben ser cargados al SECOP II. La empresa para la que trabajo es una empresa privada 100% que presta el servicio público domiciliario de aseo en varios municipios, (ley 142 de 1994) y prestamos el servicio de disposición final de residuos para algunos municipios, ellos llevan los residuos a nuestro relleno sanitario que es de carácter regional, sin embargo nos están exigiendo que debemos cargar documentación al SECOP II cuando esto nunca se ha hecho, pues no nos rige la ley 80 sino que nos cobija la ley 142 de 1994, ley especial de servicios públicos domiciliarios. Razón por la cual elevo esta consulta, agradezco su atención quedo pendiente a sus comentarios” [sic]
Por un lado, de conformidad con lo expuesto en este concepto, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 hace referencia a la obligación de las entidades exceptuadas de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual, la cual define como “[…] los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual”. En ese sentido, la citada disposición establece el deber de publicar toda aquella información relacionada con la actividad contractual, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual. Por lo tanto, para que las entidades exceptuadas cumplan con el deber de publicidad, consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, se requiere que publiquen en el SECOP II todo documento expedido durante las diferentes etapas del proceso contractual, abarcando desde la fase previa a su celebración, pasando por la ejecución y hasta la fase posterior a su ejecución. Lo anterior sin perjuicio de las reservas de información establecidas en normas de orden constitucional o legal.
Ahora bien, en relación con las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios debe señalarse que, conforme el artículo 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, modificados por la Ley 689 de 2001, el régimen jurídico que, por regla general, debe aplicarse a la contratación que efectúan es el derecho privado y solo excepcionalmente el contenido en el EGCAP. En otras palabras, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se sujetan, en su actividad contractual, a las disposiciones del derecho privado, salvo en aquellos casos en los que la Constitución, la Ley 142 de 1994 u otras leyes especiales, sometan tal conducta al EGCAP, es decir, a la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás normas complementarias, como es el caso del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, objeto del presente concepto, que modificó el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, el cual consagra los principios de actividad contractual aplicables a las entidades no sujetas al Estatuto (…) (subrayado fuera de texto).
En conclusión de acuerdo con la Circular Externa y el Concepto C – 071 de 2023 proferido por Compra Eficiente, es de indicar que todos las empresas de servicios públicos que tengan participación del Estado (sean estas oficiales, mixtas o privadas) deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a responder los interrogantes en el orden que fueron planteados:
PRIMERO. ¿Pueden las empresas de servicios públicos domiciliarios (Por ejemplo, una encargada del suministro de servicio de energía eléctrica en zonas no interconectadas), en la cual un ente territorial municipio (Por ejemplo, sea su accionista mayoritario), contratar por [la] ley 80 del 93 o tienen algún régimen jurídico distinto atendiendo su naturaleza jurídica de ser de servicios públicos domiciliarios?
En lo atinente a las empresas de servicios públicos públicas, mixtas o privadas, sin importar la participación del Estado (capital público), debe aplicar a sus actos y/o contratos las reglas del derecho privado, de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994.
Por consiguiente, cabe mencionar que solo aplica el Estatuto General de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) a los actos y/o contratos celebrados por las mencionadas empresas, en aquellos casos especiales señalados por la Constitución, la Ley 142 de 1994 o alguna ley especial.
SEGUNDO. ¿Pueden los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios enunciadas contener cláusulas excepcionales y exorbitantes?
De acuerdo con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 las Comisiones de Regulación podrán: “hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás”.
Bajo ese contexto normativo, se pueden estipular cláusulas exorbitantes, constituyéndose como excepción al régimen de derecho privado, en los actos y contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Así, en este escenario se aplican las disposiciones de la Ley 80 de 1993..
TERCERO. ¿Los contratos celebrados por las empresas de servicios domiciliarios deben subirse a la plataforma SECOP?
Se reitera que la SSPD, conforme con las funciones asignadas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, no es competente para determinar, en materia de contratación pública, los deberes y obligaciones de las entidades o empresas sujetas al Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP).
De acuerdo con la Circular Externa y el Concepto C – 071 de 2023 proferido por Compra Eficiente es de indicar que todos las empresas de servicios públicos que tengan participación del Estado (sean estas oficiales, mixtas o privadas) deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces, en los términos del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 y demás normas que lo modifiquen y/o complementen.
De igual forma, es de aclarar que el deber de publicación de información en el SECOP por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios que tengan cualquier participación estatal deberá cumplirse conforme con las instrucciones que se establecen en la Circular Única Externa de Colombia Compra Eficiente, la cual, se reitera, no es competencia de esta Superintendencia.
CUARTO. ¿Cuáles son los pasos a seguir dentro de un proceso de contratación de una empresa de servicios públicos domiciliarios con terceros para suministro de bienes y servicios?
Es importante señalar la actividad de gestión contractual desempeñada por las empresas de servicios públicos domiciliarios, que por regla general se rigen por el derecho privado, tal y como se ha expuesto y, por lo tanto, los pasos a seguir en cualquier proceso de contratación deben estar acorde con los principios del derecho privado.
En consecuencia, las reglas a las cuales los prestadores del servicio deben acogerse son las estipuladas en el manual de contratación de la entidad, el cual debe respetar las leyes que rigen la materia y las excepciones contempladas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios y demás normas concordantes.
QUINTO. ¿Puede una empresa de servicios públicos domiciliarios exigirle a un tercero en una contratación el registro único de proponentes actualizado expedido por la cámara de comercio respectiva?
SEXTO. Que otras consideraciones particulares y concretas tienen la contratación que realicen con terceros cuando la empresa de servicios públicos domiciliarios requiera contratar la adquisición de un bien o que le presten un servicio.
Con respecto a los interrogantes 5 y 6 es pertinente señalar que de acuerdo con el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, corresponde a esta Superintendencia ejercer las funciones de inspección vigilancia y control sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios y, de forma específica, en lo que refiere a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio o de aquellas complementarias, por lo que se precisa que esta entidad no es competente para pronunciarse sobre aspectos relacionados con el régimen de contratación, como el paso a paso o procedimientos que se deben adelantar, la obligación de solicitar registro único de proponente, entre otros aspectos.
Si se exige algún requerimiento particular y concreto en la gestión contractual efectuada por las empresas de servicios públicos domiciliarios, el mismo deberá atender al tipo de proceso de contratación del que se trate y en todo caso, bajo la regla general de aplicación del derecho privado a todo acto y/o contrato celebrado por las mencionadas empresas, estos actos o contratos no debe contradecir la Ley y las buenas costumbres.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Radicado 20245295351632.
TEMA: REGIMEN JURÍDICO DE CONTRATACIÓN DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Subtemas: Publicación de la información en el SECOP/ Cláusulas exorbitantes en los contratos de los prestadores del servicio público.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”
7. “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”
8. “Por el cual se crea la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, se determinan sus objetivos y estructura.”
9. “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.”
10. [28] Modificada por la ley 689 de 2001.
11. Rojas López, Juan Gabriel. El régimen de contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial.
12. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia 06 de abril de 2011. Radicación número: 23001-23-31-000-1999-00291-01(19483). Consejera ponente: Stella Conto Díaz del Castillo.
