CONCEPTO 29 DE 2012
(enero 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.
Señor
CARLOS A. LESMES VERA
ACUEDUCTO SAN JOSÉ MULTIVEREDAL
Vereda San José – Finca el Mirador
San Antonio de Tequendama
acuasanjose@gmail.com
Ref: Su solicitud de concepto(1)
Respetado Señor:
Se basa la solicitud de concepto en responder varias inquietudes relacionadas con la suspensión del servicio.
Antes de brindar una respuesta a sus inquietudes, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
En virtud de lo anterior, esta Oficina Asesora Jurídica no es competente para responder la pregunta No. 4, relativa a si en una asamblea el suscriptor tiene voz y voto.
Hechas las anteriores precisiones, respondemos sus solicitudes de manera general en los siguientes términos:
1. Por cuanto tiempo se puede sostener el servicio con suspensión temporal acordada.
Revisado el ordenamiento jurídico, se comprobó que no existe una norma que establezca un limite a la suspensión del servicio por mutuo acuerdo entre la empresa de servicios públicos y el usuario. En ese mismo sentido se expresó esta Oficina en Concepto No. SSPD-2010-183:
“Ahora bien, acerca del término de duración de la suspensión por mutuo acuerdo de las partes, ni la legislación ni la regulación han previsto un término máximo, ni procedimientos de prorroga, por lo cual los citados estarán sujetos a lo que se acuerde en el contrato de condiciones uniformes al respecto o las partes al momento de definir dicha suspensión.”
2. Cuantas veces mínima y/o máxima puede solicitar el suscriptor, suspensión temporal.
En cuanto a su interrogante, nos debemos remitir a lo establecido tanto en la Ley 142 de 1994 como en la Resolución 151 de 2001 que establecen en relación con el tema, lo siguiente:
La Ley 142 de 1994, dispone en su artículo <sic> 38:
“ARTÍCULO 138. SUSPENSIÓN DE COMÚN ACUERDO. Podrá suspenderse el servicio cuando lo solicite un suscriptor o usuario, si convienen en ello la empresa y los terceros que puedan resultar afectados. De la misma manera podrán las partes terminar el contrato.”
Por su parte, el artículo 5.3.1.3. de la Resolución CRA 151 de 2001, señala:
“Resolución CRA 151 de 2001 Artículo 5.3.1.3 Procedimiento para solicitar la suspensión de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado. El procedimiento a seguir será:
a. El usuario o suscriptor solicita la suspensión de los servicios, en forma verbal o escrita en las oficinas de la persona prestadora, bien de modo personal, por correo o por otros medios que permitan conocer la voluntad inequívoca del usuario o suscriptor.
b. La persona prestadora envía comunicación a las personas que se conozca que viven en el inmueble donde se presta el servicio y fija copia de la misma
en una cartelera ubicada en un lugar público de las oficinas de la persona prestadora.
c. La persona prestadora se toma un plazo de cinco (5) días para recibir oposiciones, contados a partir del día siguiente a aquel en que haya hecho entrega de la comunicación a algún consumidor.
d. Si al vencimiento del término indicado en el numeral anterior no ha recibido oposiciones, la persona prestadora tomará máximo cinco (5) días para suspender el servicio.”
De lo anterior se infiere que no existe limitación legal mínima ni máximaa en cuanto al número de solicitudes de suspensión de mutuo acuerdo que pueden llevarse a cabo entre la empresa y el usuario. No obstante, es importante señalar que para que proceda dicha suspensión, deben darse las condiciones previstas en la regulación, entre las cuales se encuentra el análisis de la afectación a terceros con dicha decisión.
Sobre el particular, esta Oficina ha indicado que “Podrá suspenderse el servicio cuando lo solicite un suscriptor o usuario, si convienen en ello la empresa y los terceros que puedan resultar afectados. De la misma manera podrán las partes terminar el contrato.” De suerte que si los propietarios o los usuarios de un inmueble quieren suspender de común acuerdo el contrato de servicios públicos deben acudir a la empresa y convenirlo así con ella, atendiendo los requisitos y formalidades que establezcan los respectivos contratos de condiciones uniformes.”(5)
3. ¿Durante este lapso debo expedir facturación en ceros?
El artículo 129 de la Ley 142 de 1994 se refiere a la celebración del contrato de servicios públicos y señala que existe contrato desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa.
Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el numeral 14.9 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 donde se indica que la factura de servicios públicos “es la cuenta que una prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos.”
De igual forma, no se podrán cobrar servicios no prestados, ni conceptos diferentes a los establecidos en los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público por la respectiva comisión de regulación.
Así las cosas, una primera conclusión que surge de la normatividad citada es que la facturación del servicio prestado proviene de la existencia del contrato de condiciones uniformes con ocasión del consumo efectivo del servicio, teniendo en cuenta que es el mecanismo previsto en la ley 142 de 1994 y utilizado por los prestadores de servicios públicos para cobrar su precio.
Ahora, si la facturación es una obligación que surge en virtud del contrato de condiciones uniformes con ocasión del consumo, una primera conclusión sobre el tema es que no puede haber facturación cuando no hay contrato de condiciones uniformes.
Pero que ocurre cuando no hay consumo porque el servicio está suspendido. ¿Es procedente la facturación?
La suspensión de los servicios públicos puede producirse: (i) Como sanción que impone la empresa al usuario por el incumplimiento del contrato y (ii) Por mutuo acuerdo entre la empresa y el usuario.
En los dos casos, si bien no hay consumo, en el primero de ellos, es decir cuando la suspensión se produce por incumplimiento del contrato, procede el cobro del cargo fijo, mientras que en el segundo -suspensión por mutuo acuerdo- no procede.
Es así, que el numeral 2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994 dispone que es posible para las empresas prestadoras incluir el cobro de un cargo fijo "que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso”.
Ahora bien, la ley considera como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro, aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a las definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.
Con todo, cuando el numeral 2o del artículo 90 indica que no importa el nivel de uso del servicio, quiere decir que el cargo fijo se cobra a quienes cuenten con el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, sin que se tenga en cuenta para el cobro de este cargo la utilización del servicio, puesto que él obedece a la posibilidad con que cuenta el usuario de utilizarlo en el momento que lo necesite, en otros términos hace referencia a la disponibilidad del servicio.
En este sentido, el usuario que haya incumplido con sus obligaciones contractuales o que no haya podido utilizar el servicio, no queda exonerado de realizar el pago del cargo fijo, toda vez que la empresa está disponible para la prestación del servicio y en esta medida la normatividad vigente la faculta para efectuar este cobro.
Por tanto, el usuario sólo estaría exonerado del cobro de cargo fijo en los siguientes casos: (i) Falla en la prestación del servicio conforme al artículo 137 de la Ley 142 de 1994; (ii) Cuando el servicio sea suspendido de común acuerdo de conformidad con el artículo 138 ibídem, o (iii) Cuando la regulación así lo señale de manera expresa.
La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en Concepto CRA-OJ-1627 del 4 de abril de 2001, expuso lo siguiente sobre el particular:
“(...) De otra parte, vale la pena precisar que en el supuesto en que el servicio se encontrara suspendido por mutuo acuerdo entre la persona prestadora y el usuario, conforme a lo establecido en el artículo 5.3.1.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, no procedería cobro alguno, tal como lo ha señalado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico”.(subrayas fuera del texto)
En efecto, a juicio de la CRA al no haber disponibilidad del servicio y dado que dicha suspensión no obedece al incumplimiento del usuario o suscriptor, no procede el cobro del cargo fijo; igualmente toda vez que no hay consumo, tampoco procedería el cobro del cargo por unidad de consumo. Si el inmueble está desocupado, pero no hay suspensión por mutuo acuerdo en los términos anotados anteriormente, así no haya consumo la empresa debe cobrar el cargo fijo.”(subraya fuera del texto)
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que durante la suspensión del servicio, ya sea de común acuerdo o con ocasión del incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario, subsiste la obligación en cabeza del suscriptor de cumplir con aquellas obligaciones contraídas con anterioridad a la suspensión, respecto de las cuales la empresa podrá emitir factura por concepto de: (i) Deudas pendientes por consumos anteriores; (ii) Financiación de cargos por conexión; (iii) Cuando se compruebe que existe consumo; (iv) Por problemas en la medición del consumo que impidieron realizar cobros en el período correspondiente; (v) Con ocasión de desviaciones significativas cuando se advierte que la energía se consumió y no se facturó. La empresa está obligada a investigar las desviaciones significativas que presente un usuario frente a consumos anteriores; mientras esto ocurre podrá facturar utilizando uno de los métodos previstos en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994. Aclarada la causa de la desviación podrá cargar o abonar al usuario la diferencia.
Resulta relevante señalar que estos cobros proceden siempre que se facturen dentro de los 5 meses a los cuales se refiere el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 y siempre que se hubiere dado cumplimiento al derecho de defensa y contradicción por parte del usuario, aplicando las formas propias del debido proceso.
5. Para efector de reportes como el SUI, por ejemplo, como cuenta este usuario.
Al respecto se debe tener en cuenta lo establecido en la Resolución SSPD-20101300048765 de 14 de diciembre de 2010(6), la cual puede consultar a través de nuestra página web: www.superservicios.gov.co, la cual en sus artículos 2.3.7.7 “FORMULARIO. INFORMACIÓN COMERCIAL ACUEDUCTO” y 3.3.6.7 “FORMULARIO. INFORMACIÓN COMERCIAL ALCANTARILLADO” se establece la forma en la cual, un prestador debe reportar cuando en su base de datos existen usuarios a los que se les ha suspendido el servicio:
“Artículo 2.3.7.7 FORMULARIO. INFORMACION COMERCIAL ACUEDUCTO
Para los municipios y centros poblados en que el prestador desarrolla la actividad de comercialización de Acueducto se solicita la información sobre la facturación realizada por el prestador para cada estrato o uso. Los prestadores deberán reportar en este formulario la información correspondiente al período de facturación expedida entre el primero y último día del mes anterior al período de reporte, por ejemplo, en el caso de reportar el mes de febrero deberá tomar la facturación expedida entre el 1 y el 31 de diciembre. El formulario solicita la siguiente información:
Suscriptores suspendidos. Total de suscriptores para cada uno de los estratos y usos con suspensión del servicio en el período. En este campo se debe diligenciar la información correspondiente a los suscriptores que se encuentran a la fecha con suspensión del servicio.”
“Artículo 3.3.6.7 FORMULARIO. INFORMACION COMERCIAL ALCANTARILLADO
Para los municipios y centros poblados en que el prestador desarrolla la actividad de comercialización de Alcantarillado se solicita la información sobre la facturación realizada por el prestador para cada estrato o uso. Los prestadores deberán reportar en este formulario la información correspondiente al período de facturación expedida entre el primero y último día del mes anterior al período de reporte, por ejemplo, en el caso de reportar el mes de febrero deberá tomar la facturación expedida entre el 1 y el 31 de diciembre. El formulario solicita la siguiente información:
Número de suscriptores. Número total de suscriptores atendidos para cada uno de los estratos y usos.
Suscriptores suspendidos. Total de suscriptores para cada uno de los estratos y usos con suspensión del servicio en el período. En este campo se debe diligenciar la información correspondiente a los suscriptores que se encuentran a la fecha con suspensión del servicio.”
Debido a que la reglamentación referida no hace ninguna referencia a algún tipo de suspensión, se concluye forzosamente que dichos formatos se deben usar para todos aquellos usuarios a los cuales también se les ha suspendido el servicio de mutuo acuerdo.
6. En el trámite de subsidios dado el caso, como se haría?
El legislador estableció dos mecanismos para lograr que, con tarifas por debajo de los costos reales del servicio, la población de escasos recursos pudiese acceder a los diversos servicios públicos domiciliarios, y cumplir así con los principios de solidaridad y redistribución del ingreso que impone la Constitución en esta materia.
El primero de estos mecanismos lo constituyen los subsidios que puede otorgar la Nación y las distintas entidades territoriales dentro de sus respectivos presupuestos (artículo 368 de la Constitución). Subsidios que, por disposición de la propia ley, no pueden exceder el valor de los consumos básicos o de subsistencia, tal como se explicará a continuación.
Por tanto, cuando éstos se reconocen, corresponde al usuario cubrir los costos de administración, operación y mantenimiento (artículo 99 de la ley 142 de 1994). El segundo mecanismo es el recargo en la tarifa del servicio que están obligados a sufragar los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6, como los de los sectores industrial y comercial. Este sobrecosto en el servicio es denominado de distintas formas. Por ejemplo, la ley 142 de 1994, lo denomina "factor", la ley 143 de 1994 "contribución", y la ley 223 de 1995 "sobretasa o contribución especial".
Adicionalmente, el subsidio que se otorga para los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de estratos 1, 2 y 3 recae únicamente sobre el cargo de consumo más no sobre el cargo fijo por expresa disposición legal.
Es así, que el artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994 dispone en este sentido, lo siguiente:
99.5 Los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia. Los alcaldes y los concejales tomarán las medidas que a cada un corresponda para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto y saneamiento básico de los usuarios de menores recursos y responder la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a estas. La infracción de este deber dará lugar a sanción disciplinaria”.
No obstante lo anterior, es importante tener en cuenta que el Decreto 565 de 1996(7) en su artículo 3, prevé para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, que podrá ser objeto del subsidio, la facturación correspondiente al valor del consumo básico de los beneficiarios del subsidio y los costos económicos para garantizar la disponibilidad permanente del servicio.
En este orden de ideas, también sería subsidiable el cargo fijo para este sector.
Para la suspensión por mutuo acuerdo, siendo que no hay consumo pero tampoco cargo fijo, no sería objeto de subsidio.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Reparto: 0028 Radicado No. 2012-529-000930-2
Prepado por: ANDRÉS MONTENEGRO SARASTI, Abogado Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ, Coordinadora Grupo de Conceptos
TEMA: SUSPENSIÓN DEL SERVICIO. Modalidades
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
5. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD-OJ-2001-408
6. “Por la cual se expide la Resolución Compilatoria respecto de las solicitudes de información al Sistema Único de Información - SUI de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo y se derogan las resoluciones 20094000015085, 20104000001535, 20104000006345, y 20104010018035”
7. Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en relación con los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden departamental, municipal y distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.
