CONCEPTO 30 DE 2007
(enero 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20071300031641
Fecha: 29-01-2007
Bogotá D.C
CONCEPTO SSPD-OJ-2007-030
GUSTAVO MAURY MAURY
gusmaymay@yahoo.es
Ref.: Su solicitud de concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar diferentes aspectos relacionados con los servicios públicos domiciliarios.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Como primera medida es necesario precisar que esta Oficina Asesora Jurídica se pronunciará de manera general sobre el tema de consulta toda vez que los hechos planteados en su consulta corresponden a casos concretos que podrían ser objeto de investigación.
1. COBRO DE DUPLICADO DE FACTURA POR VALOR DE CADA UNA EN LA SUMA DE $ 1.500.
ANTECEDENTES CONTRA LA EMPRESA TRIPLE A DE BARRANQUILLA.
Puede en caso concreto la empresa “TRIPLE A” de Barranquilla, al solicitársele como requerimiento probatorio hiciera entrega de fotocopia o duplicado de todas y cada una de las facturas originadas desde que comenzó su actividad hasta la fecha. La respuesta originada fue que no hacía entrega de fotocopia de la factura. Que solo podrían hacer entrega del duplicado y por cada uno cobraba el valor de ($ 1.500.000.oo). En razón a lo anterior sírvase usted absolver los siguientes interrogantes anotando los fundamentos legales que soportan su respuesta. Y cuales son las recomendaciones que debe asumir el suscrito frente a estas conductas ilegales y de abuso de posición dominante. Y de que forma se puede frenar a estos prestadores para que no continúen con sus desafueros y atropellos.
OBJETO DE LA CONSULTA.
¿Si ese valor de mil quinientos pesos por duplicado está legalmente autorizado cuando incluso en las condiciones uniformes de su contrato nada dice sobre ese particular?.
Tal como lo señaló esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto SSPD-OJ-2006-525 el numeral 4 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994 dispone que es derecho de los usuarios solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, haciendo expresa excepción de aquella información calificada como secreta o reservada por la ley en los términos y condiciones que señale la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
De acuerdo con el concepto en comento para efectos de la fijación del valor de las fotocopias las empresas de servicios públicos deberán dar aplicación al artículo 24 del Código Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:
“Artículo 24. Subrogado por la Ley 57 de 1985, art. 17. Costo de las copias. La expedición de copias dará lugar al pago de las mismas cuando la cantidad solicitada lo justifique. El pago se hará a la tesorería de la entidad o en estampillas de timbre nacional que se anularán, conforme a la tarifa que adopte el funcionario encargado de autorizar la expedición.
En ningún caso el precio fijado podrá exceder el costo de la reproducción”.
En cuanto a la expedición de duplicados de las facturas por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto SSPD-OJ- 2005-031, señaló lo siguiente:
“(...) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 142 de 1994, las empresas no pueden cobrar servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos.
Conforme a lo anterior se puede concluir que el duplicado de la factura sólo puede ser cobrado en cuanto el contrato de condiciones uniformes establezca la posibilidad de su cobro y siempre y cuando la Empresa haya expedido la factura.
Ahora bien, si la expedición de duplicados de las facturas está previsto en los costos de comercialización de la empresa y por lo tanto la estructura tarifaria remunera este concepto, la empresa no podría cobrar ese duplicado al usuario porque incurriría en un doble cobro.
¿Acaso no debe ser sin ningún costo extender estos duplicados de facturas, cuando vía tarifa los usuarios al cancelar lo correspondiente al cargo fijo estamos pagando estos gastos en que puede incurrir el prestador?
Como se indicó en el punto anterior si la expedición de duplicados de las facturas está previsto en los costos de comercialización de la empresa y por lo tanto la estructura tarifaria remunera este concepto, la empresa no podría cobrar ese duplicado al usuario porque incurriría en un doble cobro. Ahora bien, si el valor no está incluido en la tarifa y el contrato de condiciones uniformes establece la posibilidad de su cobro puede efectuarse el mismo.
¿Que hacer frente a esta condición de cobro de monto ilegal?.
Para determinar si en caso particular el cobro efectuado fue ilegal es necesario efectuar la correspondiente investigación administrativa.
Una vez revisado el sistema documental de la Superintendencia se observa que en atención a la denuncia efectuada por usted mediante documento con Radicación 2006-529-042849-2 la Dirección Técnica de Acueducto mediante comunicación 20074200000601 del 2 de enero de 2007 solicitó información a la empresa. Una vez suministrada la información por parte de la Empresa la Dirección Técnica determina si hay mérito para enviar el caso a la Dirección de Investigaciones con el fin de iniciar la respectiva investigación si a ello hay lugar.
¿Esa “condicionavilidad” (sic) acaso no es violatorio de mi derecho de defensa?.
Esta Oficina Asesora Jurídica no es competente para determinar si la exigencia de pago de los duplicados de las facturas requeridas por el usuario por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituye una violación al derecho fundamental del debido proceso y defensa, corresponde a los jueces de la República determinar si existe dicha violación.
¿Se puede acudir al mecanismo tutelar para exigir la protección de mi derecho a la defensa para que se le obligue a dicha entrega de esos duplicados?.
Mediante Sentencia T- 720 de 2005 la Corte Constitucional señaló lo siguiente respecto a la procedencia de la acción de tutela contra particulares que presten servicios públicos:
“(...) El inciso final del artículo 86 de la Constitución Política consagra que la acción de tutela es procedente contra particulares que presten un servicios público, que afecten de manera grave y directa un interés colectivo o aquellos frente a los cuales el demandante se encuentre en estado de subordinación o de indefensión. La misma disposición confía al legislador el ulterior desarrollo de dichos supuestos, encargo cumplido por medio del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, precepto que desarrolla las causales de procedencia de la acción de tutela contra las actuaciones u omisiones de los particulares. El numeral tercero de la citada disposición contempla específicamente la prestación de servicios públicos domiciliarios.
La jurisprudencia constitucional ha justificado esta causal de procedencia en la posición de supremacía que asume el particular encargado de la prestación de un servicio público, la cual rompe el plano de igualdad propio de las relaciones entre particulares, y lo coloca en una postura de preeminencia similar a la que detentan las autoridades públicas(2) Empero, en algunas decisiones ha precisado esta Corporación que la sola circunstancia de la prestación de un servicio público por una empresa privada no la convierte, ipso jure, en sujeto pasivo de la garantía constitucional(3) pues, "(...) de acuerdo con el sentido teleológico de la norma, es necesario (...) que la vulneración del derecho fundamental se produzca con ocasión de la prestación de dicho servicio..."(4) En estos términos, es necesario que la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante, tenga lugar en el marco de relación "usuario-servidor", evento en el cual es procedente la acción de tutela. Sin embargo, la Corte ha admitido excepcionalmente la procedencia excepcional de la acción de tutela en otras hipótesis que no corresponden exactamente al anterior esquema relacional para amparar ciertos derechos fundamentales, como el derecho de petición”(5)
¿Es razonable, justificado legalmente y acaso no es conducta presumible de abuso de posición dominante que esa empresa se exima de hacer entrega de fotocopia que era lo requerido para imponerme tener que someterme a sufragar el costo de $ 1.500 por cada uno de los duplicados de estas facturas?.
Para determinar si hay abuso de posición dominante debe analizarse la información solicitada a la empresa dentro del marco de una investigación administrativa.
2. DILIGENCIA Y ACTA DE REVISIÓN Y DE SUSPENSIÓN Y CORTE DEL SERVICIO.
ANTECEDENTES CONTRA LA EMPRESA TRIPLE A DE BARRANQUILLA.
La empresa TRIPLE A lleva a cabo las revisiones técnicas, suspensiones y corte del servicio. Y quienes la llevan a cabo no hacen entrega de copia de la mismas, no permiten dejar observaciones al usuario en la respectiva acta.
Practican estas actividades incluso sin estar en el inmueble la persona responsable.
Las supuestas revisiones en campo en caso de querer comprobar las posibles causas que originan las desviaciones significativas, solo se circunscriben a visitar el inmueble y observar una vez cerrada los puntos de agua potable, si el medidor marcha o no. Sin hacerlo con los aparatos sonidos kid o geófonos para con ello detectar las posibles fugas imperceptibles.
En razón a lo anterior sírvase usted absolver los siguientes interrogantes, anotándome además los fundamentos legales que soportan su respuesta. Y cuales son las recomendaciones que debe asumir el suscrito frente a estas conductas ilegales y de abuso de posición dominante. Y de que forma se puede frenar a estos prestadores para que no continúen en sus desafueros y atropellos
OBJETO DE LA CONSULTA.
¿Es ilegal o no que la empresa “TRIPLE A”, lleve a cabo estas revisiones sin hacer entrega de copia de las actas y de no permitir se dejen observaciones del caso?. ¿Es nula o no de pleno derecho entonces estas actas?.
Tal como lo señaló esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto SSPD-OJ-2004-485 según el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, es obligación de las empresas de servicios públicos investigar las desviaciones significativas, al preparar las facturas.
Configurada una desviación significativa, las empresas de servicios públicos están obligadas a visitar los domicilios de los usuarios con el fin de determinar la causa que los originó.
En consecuencia, los usuarios de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben estarse a lo que disponga el contrato de servicios públicos, en cuanto al procedimiento para determinar las desviaciones significativas y realizar las visitas al inmueble.
Cabe resaltar que en el evento de que esté previsto en el contrato de condiciones uniformes la posibilidad para el usuario de ser asistido durante la visita de revisión
Al respecto la Corte Constitucional mediante Sentencia T-270 de 2004 señaló lo siguiente: “(...)
De esta manera, como el artículo 29 de la Constitución obliga al respeto del debido proceso en toda clase de actuaciones administrativas la imposición de sanciones, incluso pecuniarias, debe sujetarse a las garantías del derecho de defensa y contradicción y, en especial, al principio constitucional de la presunción de inocencia.
Como ya se ha indicado el derecho al debido proceso se conculca si a la persona se le impone una sanción sin otorgársele la oportunidad para ser oída y ejercer plenamente su defensa, por cuanto las garantías materiales que protegen a las personas priman sobre las meras consideraciones de gestión de la administración”.
De acuerdo con lo expuesto, para efectos de garantizar el debido proceso, el usuario tiene derecho a que se le entregue copia del Acta de visita y a efectuar observaciones sobre lo consignado en el Acta.
Debe abstenerse o no de practicar la empresa “TRIPLE A” estas revisiones si en el inmueble solo se encuentran menores de edad o la empleada doméstica?. ¿Si lo hace no es acaso esta revisión o diligencia y su acta nula de pleno derecho?
Ni la ley ni la regulación señalan nada sobre este asunto, por lo que habrá de estarse a lo previsto en el contrato de condiciones uniformes. Sin embargo, para efectos del debido proceso, lo procedente es que quien atienda la visita sea el suscriptor o usuario, salvo que se trate de casos de posibles fraudes. No obstante, si la empresa cita al usuario y este sin jusitifcación alguna no atiende la visita, la empresa puede adelantar la visita con la persona que este en el inmueble.
3. TRÁMITES Y PRUEBAS A RITUALIZAR EN EL DESARROLLO DE LA DESVIACIÓN SIGNIFICATIVA.
Se puede tener o no como debida y legalmente constituida aquellas revisiones técnicas sobre todo en trámite previo llevado a cabo por TRIPLE A, en caso de desviaciones significativas, cuando no se ingresa al inmueble para poder detectar o no las fugas perceptibles?.
Cuando no hace la revisión con los aparatos idóneos para poder detectar las posibles fugas imperceptibles, como se ha de tener entonces esa revisión?.
Cuando no se hace revisar en laboratorio metrológico imparcial el medidor, resulta viable y legal que se tenga perfeccionado el trámite previo de las posibles causas que pudieron originar la desviación significativa?.
Cuáles son las consecuencias y que debe hacer el usuario cuando le solicita al prestador hacer revisar el medidor en laboratorio metrológico y esta empresa se niega a hacerlo?.
Si en la investigación previa de las causas que originaron la desviación significativa la empresa TRIPLE A hace revisar en su laboratorio el medidor, sin darle la opción al usuario de hacerlo revisar previamente por su cuenta en un laboratorio imparcial, como se ha de calificar su resultado?.
El resultado de laboratorio sea quien sea el que lo realice en trámite de vía gubernativa, se le debe dar el trámite jurídico como de un experticio técnico sujeto de aclaración y objeción?.
En trámite de vía gubernativa puede el usuario solicitar en concreto para demostrar la conducta ilegal y de abuso de posición dominante el de solicitar en sede del prestador evacue en concreto pruebas como interrogatorio parte al gerente del prestador. Solicitar recepción de testigos. Ritualización de inspecciones judiciales, exhibición de documentos?. ¿Está o no obligada la empresa a ritualizarlas?. ¿Si las empresas no las ordena o se pronuncia sobre ellas, cuales son las consecuencias que debe sufrir el prestador?. ¿Que debe hacer el usuario con respecto a tal conducta omisiva?.
Bajo que fundamentación legal debe admitirse, negarse o rechazarse las pruebas en vía gubernativa?.
Tal como lo señaló esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto SSPD OJ-2006-193 es importante tener en cuenta que de conformidad con el artículo 10 del CCA, no se podrán exigir a los particulares constancias, certificaciones o documentos que las entidades tengan, o que puedan conseguir en sus archivos.
Lo anterior, sin perjuicio que la empresa tome la iniciativa de la actividad probatoria en aquellos casos en que se trate de información que sólo la empresa tiene o de asuntos técnicos respecto de la cuales la empresa están en mejores posibilidades de probar.
Ahora bien, en el segundo caso planteado, teniendo en cuenta que las pruebas se decretan mediante un acto administrativo donde se establezca el objeto de la prueba y se ordene la práctica de la misma de conformidad con el artículo 34 del Código Contencioso Administrativo, si la empresa considera que la prueba no es conducente deberá motivar tal decisión. Contra esta decisión es procedente el recurso de reposición.
De tal manera que es la empresa quien debe evaluar el acervo probatorio conforme a los postulados de la sana critica es decir establecer el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, y determinar si las pruebas son conducentes.
Finalmente, de conformidad con el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones y con base en las pruebas e informes, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.
Es obligación y si no lo hace debe perder el derecho a recibir el precio tal como lo disponen los artículos 146, 149 y 150 de la ley 142 de 1994, en los eventos de haber facturado el consumo como real cuando en primer lugar las causas previamente no fueron investigadas del desfase en el consumo calificado de desviación significativa?. Es su obligación hacer tal reconocimiento oficiosamente?.
La pérdida del derecho a recibir el precio está establecida en el evento establecido en el inciso 4o del artículo 146 de la Ley 142 de 1994.
Que pruebas en concreto se deben obligadamente ritualizar en esta investigación previa en el trámite de las desviaciones significativas?. Para quien es la carga de la prueba y en quién debe recaer esta. ¿Sino se ritualizan en debida y legal forma todas las pruebas conducentes y pertinentes cuales son las consecuencias de este prestador omisivo?.
Debe estarse a lo señalado atrás.
4. SUSPENSIÓN Y CORTE DEL SERVICIO- TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO-RETIRO DE ACOMETIDA DE ACUEDUCTO Y FACTIBILIDAD DEL SERVICIO Y CARGO FIJO.
ANTECEDENTES.
La empresa “TRIPLE A”, desde hace muchos años desconectó y retiró del inmueble definitivamente la acometidade acueducto, sin embargo esta empresa nunca ha dejado de facturar sus consumos y cargos fijos de acueducto y alcantarillado.
OBJETO DE CONSULTA.
En que consiste la suspensión y en que consiste el corte del servicio?. ¿Cuál es la fundamentación legal de ellas?. Cuando estas se generan cuáles son sus consecuencias fácticas y jurídicas y como se ha de proceder de conformidad a la ley?.
Tal como lo señaló esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto SSPD-OJ-2006-527 la suspensión puede ser entendida como la interrupción temporal del suministro del servicio público respectivo, por alguna de las causales previstas en la Ley o en el contrato, mientras que el corte del servicio, es la pérdida del derecho al suministro del servicio público en caso de ocurrencia de alguna de las causales contempladas en la misma Ley y/o en el contrato de servicios públicos. En el caso del corte del servicio hay resolución del contrato. Adicionalmente, durante la suspensión del servicio procede el cobro de los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso, mientras que en el corte el servicio no procede cobro alguno.
Si se le prueba a una empresa con vídeo que en efecto realmente no existe conexión de acometida al inmueble y cuando por mas de 10 años la empresa ha venido estimando el consumo indefinidamente, sin embargo el prestador solo admite su yerro, admitiendo y liquidando en cero los consumos y cargos fijos solo para los últimos cinco meses, es esa liquidación conforme a la ley?. ¿Que pasa entonces con todos los años que le anteceden cuando la situación es la misma?. No estamos entonces frente a una presunta tentativa de enriquecimiento ilícito de particular?. ¿Pueden ser investigados disciplinaria y penalmente en especial a los gerentes y juntas directivas de estos prestadores cunado se apropian ilícitamente de dineros o por otra cualesquiera conducta dolosa?.
Debe analizarse el caso particular.
¿Cuando resulta el corte del servicio de acueducto que debe acontecer?. ¿Puede seguir facturando el consumo el prestador?. ¿Si después del corte el usuario sin autorización se reconecta al servicio de acueducto que puede hacer por ley el prestador?.¿Si no hace nada el prestador, puede y le justifica frente a la reconexión no autorizada del servicio de acueducto perpretada por el usuario fraudulento el de facturar el consumo estimado?.
Tal como lo señaló esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto SSPD-OJ-2006-527 en el caso del corte definitivo del servicio hay lugar a la terminación del contrato por lo que no hay lugar a efectuar ningún cobro al usuario.
De otra parte, es necesario precisar que la reconexión procede cuando se conecta nuevamente el servicio después de que éste ha sido suspendido. La empresa puede determinar en el contrato de condiciones uniformes las sanciones a que haya lugar reconexión ilegal del usuario sin haber eliminado la causal de suspensión y haber pagado los costos respectivos conforme al artículo 96 de la ley 142 de 1994.
Conforme al artículo 141 de la Ley 142 de 1994 la empresa puede proceder a terminar el contrato, en efecto son causales de terminación:
· El incumplimiento del contrato por un periodo de varios meses,
El incumplimiento del contrato en forma repetida; y
El incumplimiento del contrato en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros. Para dar cumplimiento a esta causal, la misma norma, consagró dos situaciones por medio de las cuales se presume la afectación grave de la empresa, estas situaciones son: el atraso en el pago de tres facturas de servicios y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un periodo de dos años.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Atentamente,
GUILLERMO OBREGÓN GONZÁLEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Compilado, editado y concordado para SSPD por BISA Corporation Ltda
Editores y Compiladores: Yezid Fernando Alvarado Rincón, Astrid Suárez Prieto.
1. Reparto 1385. Radicación 2006-529-042008-2
Preparado por: Luz Ángela Giraldo Lozano-Asesora Oficina Jurídica
TEMA: FACTURA. Legalidad cobro de duplicado.
Ratificación Concepto 2005-031
DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS-Trámite para su detección
SUSPENSIÓN Y CORTE DEL SERVICIO-Procedencia
Raticación Concepto SSPD-OJ-2006-527
2. Ver la Sentencia T-509 de 1993, en el mismo sentido la sentencias T-617 y T-638 de 1998, T-693 de 1999.
3. Sentencias T-134 de 1994 y T-640 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)..
4. En sentencia T-134 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) igualmente se determinó que: "...La acción de tutela procede contra particulares que prestan un servicio público, debido a que en el derecho privado opera la llamada justicia conmutativa, donde todas las personas se encuentran en un plano de igualdad. En consecuencia, si un particular asume la prestación de un servicio público - como de hecho lo autoriza el artículo 365 Superior - o si la actividad que cumple puede revestir ese carácter, entonces esa persona adquiere una posición de supremacía material - con relevancia jurídica - frente al usuario, es decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad referido, y que, por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho constitucional fundamental que requiere de la inmediata protección judicial..." (Subrayado por fuera del texto original).
5. Ver las Sentencias T-617 de 1998 y T-693 de 1999
