CONCEPTO 37 DE 2017
(13 enro)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Asunto: Su solicitud de concepto1
Se orienta su solicitud a obtener concepto jurídico respecto a algunos interrogantes relacionados con la conformación de las empresas de servicios públicos domiciliarios.
Antes de suministrar una respuesta a su inquietud, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 20152, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 19944, modificado por el Artículo 13 de la Ley 689 de 20015, la Superservicios, no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.26 de la Ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Hechas las anteriores precisiones, atendernos su solicitud en el orden de los interrogantes propuestos:
“1- ¿Las empresas de servicios públicos deben constituirse desde un principio en E.S.P o puede constituirse como sociedad por acciones y posteriormente transformarse en ESP?”
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 17 y 19 de la Ley 142 de 1994 y como bien lo señala en el escrito de consulta, las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos domiciliarios y las actividades inherentes y complementarias a los mismos, se rigen por el derecho comercial y su nombre debe acompañarse de las letras ESP.
Es anotar que, como lo ha señalado la Oficina Asesora Jurídica, en Concepto SSPD-OJ- 2015- 829, “…en nuestro ordenamiento jurídico existen tres clases de sociedades por acciones: Sociedades Anónimas, Sociedades en Comandita por Acciones y las Sociedades por Acciones Simplificadas, sin que la Ley 142 de 1994, haya restringido la conformación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a alguna de estas tres clases de sociedades”.
En tal sentido y desde el principio, se puede constituir la empesa de servicios públicos, como sociedad por acciones en cualquiera de sus modalidades, agregando las letras ESP a su razón social e incluyendo en su objeto la prestación de los servicios y/o actividades antes indicadas.
“2- Teniendo en cuenta que las empresas de servicios públicos requieren un número plural de socios ¿existe un número mínimo de asociados para que una sociedad pueda ser E.S.P y cuál es?”
Al respecto, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia, se ha pronunciado con anterioridad en el Conceptos SSPD-OJ-2013-480 y SSPD-OJ-2014-349, así:
“Las empresas de servicios públicos domiciliarios, deben ser constituidas como sociedades por acciones, de conformidad con lo señalado por el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, mientras que su régimen jurídico se encuentra previsto en el artículo 19 del mismo ordenamiento. Esta misma disposición señala en el numeral 15, que en lo no previsto en ella, estas sociedades deben regirse por las normas que sobre sociedades anónimas se encuentran consagradas en el Código de Comercio.
Al respecto es importante señalar, que en nuestro ordenamiento jurídico podemos encontrar tres clases de sociedades por acciones: Las sociedades anónimas, las sociedades en comandita por acciones y las recientemente creadas sociedades por acciones simplificadas, razón por la cual y teniendo en cuenta que la Ley 142 no determinó de forma expresa, el tipo de sociedad por acciones que podía ser utilizado al momento de constituir una empresa prestadora de servicios públicos, se debe entender que en efecto las sociedades por acciones simplificadas, pueden ser constituidas como empresas de servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, teniendo en cuenta que las empresas prestadoras que se constituyen como sociedades por acciones simplificadas, deben ajustarse al régimen jurídico especial establecido en la Ley 142, es preciso señalar con respecto al número de socios de estas empresas, que si bien la Ley 1258 de 20087 señala que las sociedades de esta índole pueden ser constituidas por una sola persona natural o jurídica, la ley especial contenida en el Estatuto Básico de los Servicios Públicos, señala que es necesario que estas empresas prestadoras cuenten con un número plural de socios…8.
“…esta Oficina Asesora ha concluido, que el régimen jurídico aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos no permite la constitución de dichas empresas con un solo socio, ello para evitar (v.g. que al momento de constituirse quede incursa inmediatamente en una causal de disolución como la toma de decisiones en asamblea de socios). Además, es claro que la norma enuncia la frase “numero plural de socios”.
Incluso, ni tratándose de municipios considerados como menores el régimen de los servicios públicos domiciliarios hace excepción al principio de pluralidad de socios mencionado. En efecto, el artículo 20 señala:
“ARTÍCULO 20. RÉGIMEN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS EN MUNICIPIOS MENORES Y ZONAS RURALES. Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, podrán apartarse de lo previsto en el artículo precedente en los siguientes aspectos:
20.1. Podrán constituirse por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones con el artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios”…
En ese orden de ideas, en virtud de la remisión del régimen de servicios públicos domiciliarios a las reglas del estatuto comercial sobre sociedades anónimas, tenemos que las Sociedades… Simplificadas que quieran prestar estos servicios no podrán constituirse ni funcionar con menos de cinco socios (art. 374), salvo que operen en municipios menores o zonas rurales, caso en el cual podrá apartarse de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 y funcionar con dos o más socios (nunca con menos)9. Negrilla fuera de texto.
De lo expuesto, debe concluirse lo siguiente:
El número mínimo de accionistas que deben participar en la conformación de una sociedad por acciones simplificada que pretenda prestar servicios públicos domiciliarios dependerá del lugar donde vaya a desarrollar su objeto.
Por regla general, las sociedades por acciones simplificadas cuyo objeto sea la prestación de los servicios públicos domiciliarios deberán conformarse con un número mínimo de cinco (5) socios, salvo que vayan a desarrollar dicho objeto en municipios menores o zonas rurales en cuyo caso bastará con mínimo dos (2) socios.
“3- Teniendo en cuenta que un tipo de sociedad por acciones es la sociedad por acciones simplificadas creada por la Ley 1258 de 2008 y el régimen de la sociedad por acciones rige en lo no regulado por la Ley 142, ¿Qué beneficios del régimen de las S.A.S aplicarían para las empresas de servicios públicos que se constituyan bajo esta modalidad?”.
Al margen del menor número de socios con que pueden constituirse las sociedades por acciones simplificadas cuyo objeto sea la prestación de los servicios públicos domiciliarios en municipios menores o zonas rurales, los beneficios aplicables a las mismas serán aquellos que se encuentren en las normas que las rigen, en tanto no sean contrarios a las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994.
Finalmente, le informamos que la Superservicios ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normativa). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
LUIS JAVIER BENAVIDES PAZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (A)
Proyectó: Wendy Bonilla Medina - Contratista Oficina Asesora Jurídica.
Ana María Velásquez Posada – Asesora Oficina Asesora Jurídica.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20165290857942.
TEMA: PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLCIOS DOMICILIARIOS. Conformación de empresas de servicios públicos / Número de socios / beneficios de las sociedades por acciones simplificadas para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
2. “Por medio del cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
7. “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”.
8. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Oficina Asesora Jurídica, Conceptos SSPD-OJ-2013-480.
9. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Oficina Asesora Jurídica, Conceptos SSPD-OJ-2013-349.
