CONCEPTO 44 DE 2012
(29 enero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Doctora:
DIANA ELIZABETH WILCHES GÓMEZ
Profesional ESPUERTO S.A. ESP.
Administradora de Empresas
grupoempresarialseea@gmail.com
Ref: Su solicitud de concepto(1)
Respetada doctora Wilches:
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE PUERTO LÓPEZ, puede vender, suministrar o comercializar agua en carrotanques a empresas dedicadas a la extracción de petroleo (petroleras), si dicha actividad es lícita y si es viable proceder a crear un usuario industrial en el módulo de facturación para cobrar el mes, teniendo en cuenta las tarifas para el año 2011.
Antes de brindar una respuesta a sus inquietudes, debemos advertir que el presente documento se emite con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en atención a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante, en tanto que no resuelven controversias de carácter particular ni concreto, cuyo conocimiento le corresponde a otras autoridades.
En ese sentido, esta Oficina Asesora Jurídica a través de la modalidad de consulta no está facultada para resolver la situación planteada en relación con el caso concreto de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE PUERTO LÓPEZ.
Lo anterior, por cuanto es preciso advertir que, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, en ningún caso el Superintendente puede exigir que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya; de manera que la inquietud planteada respecto de la creación del módulo de facturación para el cobro de un usuario industrial, es un asunto que corresponde a las políticas de administración de la empresa y, en ese sentido, de pronunciarnos al respecto, además de contrariar la disposición, estaría esta Superintendencia coadministrando a su vigilada.
No obstante, de manera general respondemos sus inquietudes, en los siguientes términos:
De conformidad con el numeral 3.45 del Decreto 229 de 2002(2), el servicio de agua en bloque “es el servicio que se presta por las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto que distribuyen y/o comercializan agua a distintos tipos de usuarios” y, aún cuando se pretendió establecer la metodología de costos y las condiciones generales para el servicio de agua en bloque en la regulación que hace parte de los servicios públicos(3), ha dicho esta Oficina Asesora Jurídica(4) que “el contrato de venta de agua en bloque es un contrato comercial y no un contrato de servicios públicos en los términos del artículo 128 de la Ley 142, puesto que no existe la relación usuario-empresa tal como lo dispone la norma en comento, ya que los contratos de venta de agua en bloque son producto de actuaciones exclusivas de la órbita privada de las empresas prestadoras”.
En efecto, si bien es un servicio prestado por una empresa de servicios públicos a distintos usuarios que, incluso, pueden ser los mismos “usuarios no determinados” de que habla el artículo 128 ibídem, cuando se refiere al contrato de servicios públicos, se diferencia del servicio público de acueducto, en que este es un servicio de distribución y comercialización de agua, que no comporta la conexión y medición que exige el servicio público domiciliario de acueducto, de acuerdo con el numeral 14.22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, que a la letra reza:
“14.22. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.” (Resaltado y subrayas fuera de texto).
Es por ello, que al no gozar de los atributos propios de un servicio público domiciliario ni de las condiciones técnicas exigidas por la ley para los mismos, tales como redes locales que opera la empresa, redes internas, acometidas, entre otras, no es posible regular la relación entre empresa y usuario a través de la modalidad del contrato de condiciones uniformes o contrato de servicios públicos y, en esa medida aplicar el régimen de los servicios públicos domiciliarios a tal relación comercial.
De esta manera, “...a los contratos de venta de agua en bloque no le son aplicables las disposiciones sobre suspensión y corte del servicio, revisión de equipos de medida, cobro por promedio, cobro ejecutivo o coactivo de facturas y las demás situaciones que son propias de la ejecución de los contratos de condiciones uniformes, regulados por la Ley 142 de 1994. En cuanto al cobro de facturas, la empresa deberá tener en cuenta lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil en materia de proceso ejecutivo para el cobro de las facturas. Sobre los demás aspectos, deberá atenerse a lo dispuesto en el contrato como sanciones por incumplimiento, refinanciación de deuda, etc.(5).
En ese orden de ideas, hemos señalado(6) que “...el artículo 968 del Código de Comercio indica que “El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”. Seguidamente, el Código desarrolla distintas previsiones legales aplicables al contrato de suministro, entre las cuales incluye una en particular, la del artículo 978 que indica que “Cuando la prestación que es objeto del suministro esté regulada por el Gobierno, el precio y las condiciones del contrato se sujetarán a los respectivos reglamentos.” (Subrayado fuera de texto).
Es así, como el contrato de suministro de agua en bloque se rige por las normas de derecho privado, y en materia regulatoria si bien no se trata de un contrato regulado expresamente por la CRA, le resultan aplicables las normas previstas por la Resolución CRA 151 de 2001 en materia de interconexión, en tanto que la Resolución CRA 287 de 2004 no prevé regulación alguna en tal sentido y no contiene tampoco metodología de cálculo aplicable a contratos entre prestadores de servicios de acueducto, incluidas las actividades complementarias a las que se refiere el numeral 22 del artículo 14 de la Ley 142 de 19942. Ésto, en concordancia con lo estipulado en el párrafo segundo del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, que indica que vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas.” (Negrillas fuera de texto).
Es decir que al no existir conexión ni medición, así como fórmulas tarifarias para el servicio de suministro de agua en bloque, sí deben aplicarse las normas previstas por la Resolución CRA 151 de 2001 en materia de interconexión, como por ejemplo, el artículo 2.3.1.1, cuyo contenido es del siguiente tenor:
“Artículo 2.3.1.1 Condición de Acceso e lnterconexión. Tanto la persona prestadora beneficiaria como la persona prestadora transportadora, velarán en todo momento porque se garantice la calidad y continuidad del servicio público domiciliario de acueducto suministrado, y porque no se desmejore la condición en que los usuarios reciben el mismo.”
En este punto, es importante considerarse entonces que en ningún caso puede desmejorarse las condiciones de calidad y continuidad a los usuarios que reciben el servicio.
Ahora bien, para el servicio de suministro de agua en bloque, la regulación no prevé una clasificación de usuarios, como sí para los servicios públicos domiciliarios, ni tampoco una metodología de cálculo o fórmulas tarifarias, aplicable a contratos entre prestadores de servicios de acueducto, incluidas las actividades complementarias a las que se refiere el numeral 22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994.
Sin embargo, como no se desconoce que en el sector de acueducto existen personas ubicadas en zonas no interconectadas o de difícil gestión que obtienen el servicio por medio de mecanismos de abastecimiento distintos al de las redes de distribución, como el caso pozos, aljibes, pilas públicas o carrotanques, para los cuales no se ha expedido ninguna regulación, es necesario que los costos los establezcan de mutuo acuerdo tanto por la empresa que presta el servicio como por el beneficiario o usuario del servicio.
De esta forma, la facturación o cobro del suministro de agua en bloque, no puede confundirse con la que es propia del cobro del valor de los bienes y servicios provistos en desarrollo del contrato de servicios públicos (art. 147 de la Ley 142 de 1994), pues se insiste son servicios distintos, cuyo régimen aplicable está determinado por la prestación de un servicio público domiciliario. En consecuencia, el cobro que pretenda hacer una empresa de servicios públicos, a título de tarifa, -denominación que es también propia del régimen de los servicios públicos-, por el servicio de suministro de agua en bloque, habrá de efectuarse conforme a las reglas del derecho privado y conforme con lo que pacte la empresa y el usuario.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Reparto: 0098 Radicado No. 20115290024062
Preparado por: PAULA ANGÉLICA RODRÍGUEZ POVEDA, Abogada Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: MARIA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ, Coordinadora Oficina Asesora Jurídica
TEMA: VENTA DE AGUA EN BLOQUE.
2. Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 302 del 25 de febrero de 2000.
3. Partiendo de la definición señalada, es importante advertir que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, a través del documento de trabajo del mes de diciembre de 2005, presentó al público los estudios relativos al servicio de agua en bloque en Colombia, para lo cual adelantó dos consultorías específicamente: “Estudio para el Establecimiento de los Reglamentos de Interconexión y Venta de Agua En Bloque” desarrollado por Económica Consultores; y el “Estudio para la Caracterización del Mercado de la Venta de Agua en Bloque e Identificación de Mecanismos para la Fijación de Precios en el Departamento de Cundinamarca” realizado por el consultor Alejandro Vivas.
Partiendo del contenido de dichas consultorías, la CRA publicó la Resolución CRA No. 353 de 2005 “Por la cual se presenta el proyecto de resolución “por la cual se establece la metodología de costos y las condiciones generales para el servicio de agua en bloque y se dictan otras disposiciones” y se inicia el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector”, la cual a través de su artículo 2°, literal a), definió el contrato del servicio de agua en bloque identificándolo como un contrato de suministro consistente en que una de las partes suministre a la otra agua en bloque para que ésta la distribuya y/o comercialice entre sus usuarios.
En otras palabras, en su momento la Comisión, atendiendo las consultorías adelantadas relacionadas con el servicio de agua en bloque, identificó dicho contrato como un contrato comercial, que naturalmente no corresponde como tal a un contrato de servicios públicos en los términos del artículo 128 de la Ley 142 de 1994. En esa medida, los contratos de servicio de agua en bloque surgen como consecuencia de actuaciones exclusivas de la órbita privada de las empresas prestadoras y, según los resultados de las consultorías acogidas en su momento por la CRA a través de la Resolución CRA 353 de 2005, su naturaleza jurídica corresponde a la de un contrato típico tal como resulta ser el contrato de suministro previsto en el en el Libro Cuarto, Título III, del Código de Comercio.
5. Ibídem.
