CONCEPTO 57 DE 2018
(Enero 30)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Señor
XXXXX XXXX XXXX XXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del Artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica, "Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios".
Por otra parte, este concepto se emite con el alcance dispuesto en el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, por haberse formulado con carácter consultivo, por lo que constituye exclusivamente orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
1. RESUMEN
Aunque la regla general en materia de aplicación de la Ley de Garantías, es que a las empresas de servicios públicos domiciliarios que para su conformación hayan tenido aportes de recursos públicos les aplica, los acuerdos, convenios e instrumentos necesarios para garantizar la prestación de los servicios públicos, así como los contratos de condiciones uniformes y los contratos de transferencia de recursos para subsidios, si pueden ser celebrados, teniendo en cuenta que la esencialidad de los servicios públicos tiene sustento en normas de orden constitucional, de prevalencia sobre normas de inferior jerarquía.
2. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
"Deben los prestadores de servicios públicos domiciliarios, dar cumplimiento a la prohibición contenida en la Ley 996 de 2005, o pueden suscribir los contratos a los que se refiere el numeral 8 del artículo 99 de la ley 142 de 1994 y el artículo 2.3.4.1.2.10. del Decreto 1077 de 2015, para asegurar las transferencias de los subsidios a los estratos 1, 2 y 3?"
3. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Ley 996 de 2005.
Decreto 1077 de 2015
4. CONSIDERACIONES
Efectuadas las anteriores precisiones, es importante señalar inicialmente que, dentro de las funciones a cargo de esta Oficina Asesora Jurídica, en efecto se encuentra la de absolver las consultas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios, a través de la emisión de los conceptos jurídicos pertinentes, interrogantes que deben ser atendidos de manera general, de forma tal que las consideraciones esbozadas puedan predicarse de cualquier situación semejante.
Con respecto a la inquietud planteada, vale señalar que el artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994, establece que "Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas, pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio." (Negrilla y subrayas fuera de texto).
En estos términos el legislador señaló que el instrumento para asegurar la transferencia de los subsidios a las empresas de servicios públicos, es el contrato suscrito con los municipios.
Por su parte, el artículo 2.3.4.1.2.10. del Decreto 1077 de 2015, en el cual se encuentran compiladas las disposiciones ó el Decreto 565 de 1996, establece que: ".La entidad territorial y la empresa prestadora de servicios públicos definirán el mecanismo más idóneo para garantizar que la transferencia de que trata el inciso anterior se haga efectiva, estableciendo entre otros, los intereses de mora por el no giro oportuno.".
A su vez, el artículo 2.3.4.1.2.11 ibídem dispuso, que ".Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.".
De conformidad con lo señalado en las disposiciones transcritas, es claro que la suscripción de los contratos o convenios de transferencia de estos recursos, cuya destinación es el otorgamiento de subsidios, constituye una obligación legal, de la cual no pueden apartarse, ni las entidades territoriales (municipios y distritos), ni los prestadores de servicios públicos domiciliarios que son quienes finalmente van a aplicarlos. Vale precisar que estos acuerdos, tienen una naturaleza especial que no se encuentra tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado, motivo por el cual, constituyen una modalidad especial de contratación, a la cual no se aplican las previsiones de la Ley 80 de 1993 y demás normas de contratación estatal.
En este sentido y en cuanto se refiere al tema objeto de consulta, es necesario señalar que por el hecho de constituir una modalidad diferente de contratación, que como se indicó, no se encuentra tipificada en la legislación actual de forma taxativa, y que por ello han sido denominados de diferentes formas, esto es, contratos, convenios, o acuerdos de transferencia, no son susceptibles de la aplicación de la prohibición consagrada en la Ley 996 de 2005, teniendo en cuenta que su celebración es imperativa por exigencia legal, y que adicionalmente su finalidad es la de realizar la transferencia o el giro de los recursos, cuya destinación es la de subsidiar a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, que se encuentran ubicados en los estratos 1, 2 y 3.
En efecto, teniendo en cuenta que la exigencia de la celebración de estos acuerdos, es un imperativo de ley, y que por tal razón no le es aplicable la prohibición aludida, es dable concluir que los entes territoriales, deben suscribir dichos acuerdos con las empresas prestadoras, en cumplimiento de las previsiones legales establecidas para el efecto. Así lo ha venido reiterando esta oficina, a través de los Conceptos SSPD-OJ-2009-868 y SSPD-OJ-2010-356, en los siguientes términos:
"Sobre la aplicación de esta restricción en materia de servicios públicos domiciliarios, ha señalado la Oficina Jurídica de la entidad, en concordancia con el concepto No 1727 del 20 de febrero de 2006 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que ésta efectivamente opera para los prestadores de servicios públicos domiciliarios, concretamente a las empresas de servicios públicos oficiales, empresas industriales y comerciales del Estado y, a los municipios prestadores directos.
Así mismo, tal como se indicó en concepto SSPD – OJ-2009- 726, las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, también están sujetas a las disposiciones de la Ley 996 de 2005, en virtud de la sentencia C-736 de 2006, según la cual éstas integran la Rama Ejecutiva del Poder Público."
"En todo caso, esta Oficina considera que aquellos acuerdos, convenios e instrumentos necesarios para garantizar la prestación de los servicios públicos, así como los contratos que se suscriben entre la empresa y el usuario con el fin de asegurar dicha prestación, deben ser interpretados a la luz de principios y fines que son superiores a los que persigue la propia Ley 996 de 2005, tales como la esencialidad de los servicios públicos domiciliarios, que precisamente busca evitar que la interrupción de esos servicios afecte o vulnere derechos fundamentales de las personas y que se cumplan los cometidos constitucionales y legales."
En este orden de ideas, si bien como regla general a las empresas de servicios públicos domiciliarios que para su conformación hayan tenido aportes de recursos públicos, les aplica la Ley de Garantías mencionada, los acuerdos, convenios e instrumentos necesarios para garantizar la prestación de los servicios públicos, así como los contratos de condiciones uniformes y los contratos de transferencia de recursos para subsidios, si pueden ser celebrados, teniendo en cuenta que la esencialidad de los servicios públicos tiene sustento en normas de orden constitucional, de prevalencia sobre normas de inferior jerarquía.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA MARÍA VELÁSQUEZ POSADA
Jefe Oficina Asesora Jurídica.
NOTAS AL FINAL
1. RADICADO: 20175291076342
TEMA: RÉGIMEN DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS.
Subtema Convenios o contratos de Transferencia de Subsidios.
