CONCEPTO 59 DE 2014
(27 enero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud concepto(1)
Manifiesta el consultante, que en un inmueble se encuentran instaladas desde el año 2003, tres acometidas de acueducto, sin que ellas cuenten con los instrumentos de medición correspondientes, por lo que la hija del propietario del inmueble, quien falleció, solicita la devolución de los pagos efectuados durante todo el tiempo, por concepto de cargo fijo.
Con fundamento en lo anterior, se solicita concepto jurídico en relación con las siguientes inquietudes: ¿La señora tiene derecho a la devolución de los cargos fijos de todos estos años, por tener las acometidas sin medidor y no haber consumido agua?¿Puede ella reclamar esos dineros pagados por su difunto padre?.
Antes de suministrar una respuesta a sus inquietudes, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que su consulta se encuentra dirigida a la resolución de una situación particular y concreta en relación con la reclamación que elevó una usuaria al Acueducto Cristal Peña Azul, no es posible que esta Oficina Asesora Jurídica se pronuncie al respecto, toda vez que eventualmente podría ser objeto de análisis por otras dependencias de la entidad, en sede de recurso de apelación; no obstante con el fin de proporcionarle información que le permita contar con el marco jurídico aplicables, la atenderemos de manera general.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, pues de hacerlo se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Efectuadas las anteriores precisiones, la consulta será respondida de manera general, reiterando lo señalado por la Oficina Asesora jurídica a través de los Conceptos SSPD-OJU-2012-427, SSPD-OJ-2008-826, SSPD-OJ-2008-111 y SSPD-OJ-2006-66, en relación con el cobro del cargo fijo por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios:
“…Ahora bien, la ley considera como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro, aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a las definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.
Con todo, cuando el numeral 2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994 indica que no importa el nivel de uso del servicio, quiere decir que el cargo fijo se cobra a quienes cuenten con el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, sin que se tenga en cuenta para el cobro de éste cargo la utilización del servicio, puesto que él obedece a la posibilidad con que cuenta el usuario de utilizarlo en el momento que lo necesite; en otros términos, hace referencia a la disponibilidad del servicio.
Por tal razón, el usuario que haya incumplido con sus obligaciones contractuales o que no haya podido utilizar el servicio, no queda exonerado de realizar el pago del cargo fijo, toda vez que la empresa está disponible para la prestación del servicio y en esta medida la normativa vigente la faculta para efectuar este cobro.
El usuario sólo estaría exonerado del cobro de cargo fijo en los casos de falla en la prestación del servicio conforme al artículo 137 de la Ley 142 de 1994, cuando el servicio sea suspendido de común acuerdo de conformidad con el artículo 138 ibídem, cuando el contrato se de por terminado o cuando la regulación así lo señale de manera expresa. De acuerdo con esto, se tiene que el cobro del cargo fijo debe pagarse independientemente de que el inmueble se encuentre ocupado o no, toda vez que éste refleja los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio, independientemente de su nivel de uso.
Ahora bien, el cargo fijo opera en cada uno de los servicios públicos domiciliarios de la siguiente forma:
a) Cargo fijo en acueducto y saneamiento básico
La Resolución CRA 287 de 2004, actualmente vigente, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, señala en el artículo 2 que las fórmulas tarifarias para los servicios de acueducto y alcantarillado incluyen un cargo fijo y un cargo por unidad de consumo, y en los artículos 4 y siguientes indica la forma de calcular cada uno de ellos...” (Negrilla fuera del texto)
De conformidad con lo manifestado, el cargo fijo puede incluirse en la estructura tarifaria de los servicios a que se refiere la Ley 142 de 1994, siempre y cuando la regulación así lo determine y se cuente con el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, por lo que el cobro se realiza sin tener en cuenta para ello, si el servicio se ha utilizado no.
Ahora bien, en virtud de la onerosidad del contrato, una de las principales obligaciones que surgen una vez suscrito el contrato de condiciones uniformes, es la de efectuar el pago por el servicio recibido, cuyo cobro se realiza mediante la factura de servicios públicos domiciliarios y sólo puede realizarse por quien tiene la calidad de prestador del servicio.
Al respecto es importante tener en cuenta, que el cobro del cargo fijo solo procede cuando existe disponibilidad del servicio, circunstancia que deberá analizarse en cada caso concreto, teniendo en cuenta que el numeral 2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994, dispone que es posible incluir el cobro de un cargo fijo “que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso”
En efecto, la ley considera como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro, aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a las definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.
Es así que, cuando el numeral 2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994 indica que no importa el nivel de uso del servicio, quiere decir que el cargo fijo se cobra a quienes cuenten con el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, sin que se tenga en cuenta para el cobro de éste cargo, la utilización del servicio, puesto que él obedece a la posibilidad con que cuenta el usuario de utilizarlo en el momento que lo necesite; en otros términos, hace referencia a la disponibilidad del servicio.
De otra parte, el artículo 9 de la Ley 142 de 1994, señala que es derecho de los usuarios obtener de las empresas la medición de sus consumos con instrumentos tecnológicos apropiados. A su vez, el artículo 144 ibídem, señala que los contratos de condiciones uniformes podrán exigir que los usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen sus medidores, y el artículo 146 dispone, que tanto la empresa como el usuario tienen derecho a que los consumos se midan.
En materia de acueducto, el artículo 15 del Decreto 302 de 2000, modificado por el artículo 4 del decreto 229 de 2002, establece lo siguiente:
“Artículo 4º El artículo 15 del Decreto 302 de 2000, quedará así: Artículo 15. De la obligatoriedad de los medidores de acueducto. De ser técnicamente posible cada acometida, deberá contar con su correspondiente medidor de acueducto, el cual será instalado en cumplimiento de los programas de micromedición establecidos por la entidad prestadora de los servicios públicos de conformidad con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico…”.
De conformidad con lo anterior, la regla general indica que para facturar el servicio de acueducto se deben instalar micromedidores a cada uno de los usuarios, y con base en las mediciones arrojadas, proceder a facturar el consumo.
De hecho, el Consejo de Estado ha sostenido que “Tanto la empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios como los usuarios de los mismos tienen derecho a que los consumos se midan con los instrumentos tecnológicos apropiados y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al usuario. Por consiguiente, se deriva la obligación correlativa de las empresas de servicios públicos domiciliarios de utilizar un aparato medidor como el medio principal de determinación del consumo de los usuarios(6).
Ahora bien, teniendo en cuenta que la factura es el medio legal del cobro del servicio, dentro del cual se incluye el cargo fijo, de acuerdo con el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, si se ha efectuado un cobro con el cual el usuario y/o suscriptor no está de acuerdo, al constituirse al facturación como un acto frente al cual proceden los recursos, es claro estos podrá presentar las correspondientes solicitudes o reclamos; sin embargo, “En ningún caso, procede reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos” y “No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno”.
En este orden de ideas, la prestadora del servicio de acueducto, debe entrar a revisar si cumple con las previsiones legales y regulatorias señalas previamente, para establecer si procede el cobro del cargo fijo que ha venido efectuando.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Yolanda Rodríguez Guerrero – Asesora Oficina Asesora Jurídica
Revisó: Paula Angélica Rodríguez Poveda – Asesora Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20138300140032
Tema: TEMA: DE LOS INSTRUMENTOS DE MEDICIÓN DE CONSUMO. La medición es el elemento principal del precio. FACTURACIÓN. Cargos fijos.
2. Ley 1437 de 2011.
3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. .
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. C.P. HERNÁNDEZ María Nohemí. Sentencia del 1 de diciembre de 2006. Exp. 200601450.
