CONCEPTO 084 DE 2008
(febrero 7o.)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2008-084
Doctor
JHON GEWAR DIAZ GALVIS
Oficina Jurídica (e)
Empresa de Aseo Ciudad Capital
Calle 43 No. 35 – 14
Bucaramanga, Santander.
Ref.: Su solicitud de concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en aclarar (i) la procedencia de desvinculación del servicio de aseo a solicitud de un usuario, cuando aun no se ha cumplido el término de permanencia establecido en el contrato de condiciones uniformes; (i) la competencia de la Direcciones Territoriales para decidir recursos en los que se discute una presunta falla en la prestación del servicio.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el contenido del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. El derecho de desvinculación del servicio en contratos en los que el término de permanencia no se ha cumplido:
En primer lugar es necesario precisar que esta Oficina no puede pronunciarse sobre casos particulares como se señala en la consulta, en tanto se trata de actos administrativos proferidos por la Dirección Territorial Oriente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que gozan de presunción de legalidad, hasta tanto no hayan revocados por el mismo funcionario que lo expidió o hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción contenciosa.
En relación con las cláusulas de permanencia mínima en los contratos de condiciones uniformes, la Oficina Asesora Jurídica ha señalado lo siguiente(2)
1.“(...) de la presunción establecida en el numeral 19 del artículo 133 de la Ley 142 de 194 se desprende que puede haber contratos con permanencia mínima de dos años, salvo que las comisiones de regulación autoricen un plazo superior para contratos con grandes consumidores, y contratos a término indefinido.
Para el tipo de contratos con permanencia mínima, el numeral 20 del artículo 133 de la ley 142 de 1994 prevé la renovación tácita por periodos no superiores a un año, renovación que es de carácter ilimitada, por lo que vencido el plazo inicial del contrato no es necesario suscribir uno nuevo.
Lo anterior debe entenderse para mercados donde exista competencia”.
(...)
“2. La diferencia entre el contrato con permanencia mínima y el contrato a término indefinido radica en que en el primero su duración está condicionada a la verificación de un plazo cierto; la terminación de los contratos a término indefinido depende de otras circunstancias. Condición que se conserva para los primeros a pesar de las sucesivas prórrogas, pues a pesar de estas, siempre esta presente la condición del plazo cierto.
En suma, las prórrogas sucesivas no convierten el contrato de permanencia mínima, en contrato a término indefinido.
Sin embargo, lo dicho no quiere decir que los contratos de permanencia mínima no puedan terminarse por mutuo acuerdo antes de la fecha fijada, pues el numeral 19 del artículo 133 de la ley 142 de 1994 debe ser interpretado de manera armónica con el artículo 9o ibídem, según el cual, el usuario tiene derecho a la libre elección del prestador. Además, el artículo 138 ibídem dispone que las partes pueden terminar el contrato de común acuerdo.
Por consiguiente, sin en un mercado en competencia otra empresa ofrece mejores condiciones, el usuario puede elegir esa mejor empresa para que le preste el servicio.
3. Si existiera otro prestador y el municipio o distrito no estuviera sujeto al régimen de áreas de servicio exclusivo, el usuario o suscriptor que se considera parte del contrato vencido podría vincularse a otro prestador sin que previamente tenga que agotar el trámite de desvinculación ante el prestador actual del servicio público. El trámite de desvinculación opera únicamente cuando aquella se pretende antes de la fecha de terminación del contrato.
En este caso el usuario o suscriptor vinculado al contrato que manifieste su intención de terminar el contrato deberá dar un preaviso a la otra parte contratante (persona prestadora), con la antelación a la fecha que se desea dar por terminado el contrato, que se establezca en las condiciones uniformes del contrato”.
Además, sí el principio general de derecho es que los contratos sólo se pueden terminar por el acuerdo de voluntades entre las partes o por decisión de un Juez, un usuario de servicios públicos que pretenda dar por terminada su relación contractual con una empresa prestadora, deberá sujetarse a lo que sobre tal materia se disponga en el contrato de condiciones uniformes.
Lo anterior fue ratificado por esta Oficina mediante Concepto 160 de 2005, cuando refiriéndose a la libre elección del prestador y los requisitos para cambio del mismo, señaló:
“Por otra parte, el mecanismo de desafiliación de un usuario deberá estar sujeto al cumplimiento de las cláusulas que sobre vigencia del contrato y terminación del mismo estén previstas en el Contrato de Condiciones Uniformes, el cual, en la mayoría de los casos indica que las partes podrán terminar por mutuo acuerdo el contrato dando un preaviso a la empresa prestadora con una antelación no superior a dos meses a la fecha en la que se desea dar por terminado el contrato; así mismo si en dicho Contrato se exige constancia de que el suscriptor o usuario pasará a otro sistema de recolección y manejo de residuos, así como que se encuentre al día en sus compromisos con el actual prestador, esos requisitos deben cumplirse.
Se advierte que el contrato de servicios públicos de aseo puede celebrarse a término indefinido y en ningún caso la empresa, de conformidad con el artículo 133.19 de la Ley 142 de 1994, puede obligar al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por más de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios, so pena de configurar una conducta de abuso de posición dominante. De otro lado, las partes podrán darlo por terminado por las causales previstas en el contrato y/o en la ley.
En estas condiciones, se confirma el derecho que tiene todo usuario de elegir libremente el prestador del servicio, una vez reúna los requisitos necesarios para ser atendido por la empresa prestadora seleccionada.”
2. Competencia de las Direcciones Territoriales de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios:
Respecto de la competencia de estas dependencias para resolver recursos de apelación interpuestos por los usuarios cuando se presentan fallas en la prestación del servicio, conviene advertir que mediante la Circular Interna SSPD No. 004 del 17 de marzo de 2006, se indicó que al tratarse esta figura de un incumplimiento contractual y no estar prevista en el artículo 136 de la Ley 142 de 1994, no es materia que corresponda a los Directores Territoriales y por tanto, de conformidad con el numeral 10 del artículo 13 del Decreto 990 de 2002, es competencia de las Superintendencias Delegadas a través del procedimiento de investigación.
Sin embargo, si bien las Superintendencias Delegadas pueden iniciar las investigaciones respectivas y eventualmente sancionar a las empresas por la falla en la prestación del servicio, con dicha imposición de sanciones no se resuelve la reclamación de usuario, por lo cual se hace necesario que las Direcciones Territoriales antes de remitir el expediente a la Delegada respectiva, lleven a cabo un Comité para definir si la supuesta falla corresponde a aquellas que ameritan ser remitidas a las Superintendencias Delegadas.
Así las cosas, las Direcciones Territoriales al resolver los recursos de apelación pueden pronunciarse respecto de las consecuencias que generan las fallas en la prestación del servicio y que se reflejan por ejemplo en la facturación del consumo, motivo de reclamación por parte del usuario.
3. Del alcance de la respuesta del derecho de petición de consultas.
Teniendo en cuenta que la consulta por usted realizada se refiere a un asunto particular, es necesario señalar que, en lo que tiene que ver con el alcance de las respuestas a las consultas que efectúen los particulares a la administración, de acuerdo al artículo 25 del C.C.A. estas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.
En efecto, el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo señala que el derecho de petición incluye el de formular consultas “escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materia a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan las normas especiales”.
El artículo citado agrega que “Las respuestas en estos casos, no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.
Por otra parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado como regla general que los conceptos que se expiden a instancia de los particulares no son obligatorios, no crean situaciones jurídicas, y por tanto, no comprometen la responsabilidad de la entidad pública que los expide, salvo en situaciones excepcionales, en las que el concepto cree o modifique situaciones jurídicas. Dicha posición ha sido ampliamente explicada en las sentencias C-487 de 1996, C-877 de 2004, T-807 de 2000 y C-542 de 2005.
Por lo anterior se insiste que las respuestas a las consultas de los particulares, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente, sin que se pueda pretender comprometer la responsabilidad patrimonial del ente que contesta la solicitud pues, se repite, dichos conceptos no son obligatorios.
Se tiene entonces que: (i) la facultad de los administrados de solicitar conceptos a la Administración relacionados con las funciones a su cargo, es una manifestación del derecho de petición, (ii) como sucede con otras clases de derecho de petición, la obligación de la administración radica en la contestación oportuna y de fondo del derecho de petición y no en emitir un contenido específico en su respuesta y (iii) los conceptos como se vio antes, no constituyen, en principio, una decisión administrativa, es decir, una declaración que afecte la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de que se les imponga mediante ellos deberes u obligaciones o se les otorguen derechos. En los excepcionales casos que constituya un acto administrativo, proceden las acciones contenciosas administrativas.
De tal suerte, que ni los conceptos que se reiteran, ni el presente, deben entenderse como actos jurídicos destinados a la producción de efectos jurídicos, ni lo que en ellos se dispone ha de ser considerado como una orden de obligatorio cumplimiento.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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1 Radicado 20085290046732. Reparto 235
Preparado por: FERNANDO JOSÉ GONZÁLEZ SIERRA, Abogado Oficina Asesora Jurídica.
Revisado por ALEXANDRA CORREA, Asesora Oficina Asesora Jurídica
Tema: CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES – Puede estipularse cláusula de permanencia mínima.
FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO- Las Direcciones Territoriales pueden pronunciarse sobre sus consecuencias en la facturación del consumo.
2 Concepto SSPD-OJ-2006-306
